KİK Kararı: 2013/UM.I-2905 (17 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/048
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 17.07.2013
Karar No : 2013/UM.I-2905
BAŞVURU SAHİBİ:
Nof-Med Medikal Ve Tıbbi Malz. San. Tic. Ltd. Şti., DİCLEKENT BULVARI 68.SOK. ALTINSOY SİTESİ B BLOK NO:1 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma Ve Uygulama Merkez Müdürlüğü, Araştırma Hastanesi Üniversite Kampusü 25240 ERZURUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/50593 İhale Kayıt Numaralı "201 Kalem Kimyasal Kit" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğütarafından 27.05.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “201 Kalem Kimyasal Kit Alımı” ihalesine ilişkin olarak Nof-Med Medikal ve Tıbbi Malz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 14.05.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.05.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.05.2013 tarih ve 18277 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.05.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1970 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Real-Time PCR kiti Teknik Şartnamesi’nin 5'inci maddesi ile 11'inci maddesinin Kamu İhale Kanunu'nun 5 ve 12'nci maddelerine ve Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2010/11 sayılı Genelgesi’ne aykırı olduğu, doküman içerisinde isteklilerden talep edilen PCR lisansının ticari bir sözleşme niteliğinde olduğu, bir yeterlik belgesi olarak belirlenmesinin mevzuata uygun olmayacağı, isteklilerden referans istenilmesinin mevzuata açıkça aykırılık teşkil ettiği, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu mal alımının adı “201 Kalem Kimyasal Kit Alımı” şeklinde belirtilmiş olup, ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve şikâyete konu kısımların da 111 ve 112’nci kısımlar olduğu anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde, teknik yeterliliğe ilişkin olarak teklif edilen kitlerin UBB kaydı, numuneleri, katalogları ve fotoğrafları yeterlik kriteri olarak belirlenmiş olup, bu belgeler ve iş deneyim belgeleri dışında teknik yeterliliğe ilişkin olarak başkaca bir yeterlik belgesine İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer verilmediği anlaşılmıştır.

Real-Time PCR kiti Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddesinde “1. Grup HBV-DNA ve HCV-RNA testleri için PCR lisansı olmalıdır ve bu belge ihale dosyasında yer almalıdır.” düzenlemesi,

11’inci maddesinde “Bir bütün olarak sistemleri sağlayan firmalar yurt içi ve varsa yurt dışı referanslarını özellikle de dış kalite kontrol sonuçlarını belgelemelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 26.2’nci maddesinde “ Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 12.1’inci maddesinde “ İhale Uygulama Yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte, bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine özellikle Avrupa Birliği üyesi ülkeler veya diğer bazı yabancı ülkeler gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu görülmektedir. Kamu İhale Kurulunun konuyla ilgili uyuşmazlık kararlarında, iş deneyimini gösteren belgelerin yanı sıra referansın istenemeyeceği, bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça belirtildiğinden, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın hiçbir şekilde yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 01.03.2010 tarihli ve 2010/11 sayılı Genelgesi’nin 2.3’üncü maddesinde “ Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamındaki ürünlerin veya cihazların satın alımlarında, alımı yapılacak ürünlerin TİTUBB’da tedarikçi firma altında Sağlık Bakanlığı tarafından kayıt veya bildirim işlemi tamamlanmış olması şartı aranacaktır. Aday veya isteklilerden Tıbbi Cihaz Yönetmeliklerinin öngördüğü AT Belgelerini (CE/EC sertifikaları, uygunluk Beyanı) ibraz etmeleri istenmeyecektir. Özellikle genel laboratuar amaçlı cihazlar olmak üzere Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında olmayan ürünler veya cihazlar için TİTUBB kayıt veya bildirimi aranmayacaktır.” ifadesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi dilekçesinde şikâyete konu kısımlarda, PCR lisansının yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin Sağlık Bakanlığının anılan Genelgesi’ne aykırı olduğu, söz konusu belgenin bir kalite belgesi olmadığı, anılan belgenin istenilmesinin yerli üretici ve yerli malının teşvikine ilişkin Başbakanlık Genelgesi’nde belirtilen hususlara aykırı olduğu, ayrıca referansın yeterlik belgesi olarak istenilmesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 12.1’inci maddesine uygun olmadığı belirtilmiş ve ihalenin iptal edilmesi talep edilmiştir.

Öncelikle, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 26’ncı maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen belgelere idari şartnamelerde yer verileceği, idari şartname dışında belirtilen belgelerin yeterlik değerlendirilmesine esas alınamayacağı belirtildiğinden, idari şartnamede belirtilmeyip anılan teknik şartname maddelerinde istenilen PCR lisansı, referans ve dış kalite sonuç belgelerinin yeterlik değerlendirilmesine esas alınamayacağı, söz konusu belgelerin ancak muayene kabul aşamasında yüklenici tarafından idareye sunulması gerektiği ve muayene kabul aşamasında sunulmaması durumunda da Kanun’un öngördüğü cezai işlemlerin uygulanacağı sonucuna ulaşılmıştır. Bununla birlikte, her ne kadar isteklilerin teklifleri ile birlikte PCR lisanslarını sunmalarına gerek bulunmadığı sonucuna varılsa da, isteklilerin teknik şartname gereği bu lisansa sahip ürünleri teklif etmesi gerektiği ve teklif edilen ürünlerin muayene kabul aşamasında lisanslı olup olmadığının muayene kabul komisyonlarınca kontrol edileceği hususları göz önüne alındığında, PCR lisansına sahip kitlerin istenilmesi durumunun da kamu ihale mevzuatı açısından incelenmesi gerekmektedir.

PCR lisanslarına ilişkin konunun teknik bir konu olması nedeniyle söz konusu iddiayla ilgili olarak akademik bir kuruluştan 18.06.2013 tarihli ve 1554-11887 sayılı yazımızla teknik görüş sorulmuştur.

Akademik kuruluşun 01.07.2013 tarihli ve 811-15021 sayılı cevabi yazısında, PCR lisansının bir kalite belgesi olmadığı, söz konusu lisansın herhangi bir mevzuatta yeri olmadığı, söz konusu lisansın istenilmesinin 2010/11 sayılı Sağlık Bakanlığı Genelgesi’ne aykırı olduğu, real-time PCR kiti alımlarında böyle bir lisans ve lisanslı ürünlerin istenilmesinin zorunlu olmadığı gibi, istenilmesi durumunun da kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ve rekabeti engelleyici bir husus olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinin Genelge’nin 4.6’ncı maddesinde belirtildiği üzere “ Kitler ve sarf malzemeleri vücut dışında kullanılan tıbbi tanı cihazları yönetmeliğine uygun şekilde üretilmiş veya ithal edilmiş olacaktır.” şeklinde değiştirilmesinin daha uygun olacağı belirtilmiştir.

Aynı teknik görüş içerisinde, Teknik Şartname’nin 11’nci maddesinde yer alan dış kalite kontrol sonuçlarına ilişkin kriterin uygunluğuna yönelikte yorum yapılmış olup, real-time PCR kiti alımların dış kalite kontrollerinin istenilmesinin mevzuata uygun olduğu, iç ve dış kontrollerinin istenebileceğinin Genelge’nin 4.7’nci maddesinde belirtildiği, rekabet ve Genelge uyumluluğu açısından bir aykırılık bulunmadığının ifade edildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu teknik görüş yazısı ve İdari Şartname içerisinde belirtilmeyip Teknik Şartname’de istenilen belgelere ilişkin yukarıda yapılan değerlendirme gereği Teknik Şartname’nin 11’inci maddesine yönelik iddialar yerinde bulunmamıştır.

Söz konusu teknik görüş yazısı ve mevzuat birlikte değerlendirildiğinde, Teknik Şartname’de düzenlenen PCR Lisansının Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yer verilen yeterlik belgeleri kapsamında bulunmadığı, Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde PCR lisanslı ürünlerin teklif edilmesini öngören ifadenin teknik görüş gereği rekabeti engeller nitelikte bulunduğu, ayrıca yabancı kuruluşlar tarafından düzenlendiği anlaşılan ve ilgili mevzuatı gereğince sunulması zorunlu olmayan PCR lisansı ve PCR lisanslı ürün istenilmesinin Başbakanlığın 2011/13 sayılı Genelgesi’nin 3’üncü maddesindeki “ Ürünlere ilişkin olarak yabancı belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve zorunlu olmayan belgelerin ihale dokümanlarında aranmaması” hükmüne de aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından başvuruya konu ihalenin 111’inci kısmının iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Real-time PCR Teknik Şartnamesi’nin ihalenin 111 ve 112’nci kısımları ile ilgili olduğu, Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde 1.Grup HBV-DNA ve HCV-RNA testleri için yalnızca PCR lisansı şartının koşulduğu, anılan kitlerin 111’inci kalemde istenildiği tespit edildiğinden yalnızca ihalenin 111’inci kısmının iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle, ihalenin 112’nci kısmına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Ayrıca yapılan inceleme sonucunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak 4.013,00 TL yatırdığı, şikâyete konu kısımların yaklaşık maliyeti göz önüne alındığında anılan bedelin 2.675,00 TL olması gerektiği anlaşılmış olup fazla yatırılan 1.338,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi doğrultusunda iade edilmesi de gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 111’inci kısmının iptaline,

2. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 112’nci kısmına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

3. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi