KİK Kararı: 2013/UM.I-2868 (10 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/047
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 10.07.2013
Karar No : 2013/UM.I-2868
BAŞVURU SAHİBİ:
Gelişim Tıbbi Malzeme Taahhüt Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi, GEVREMOĞLU MAH. TALAS CAD. YOĞUNBURÇ VAKIF İŞHANI NO:37 KAT:2/3-4 KAYSERİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Uygulama ve Araştırma Hastanesi , Cumhuriyet Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü 58140 SİVAS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/69144 İhale Kayıt Numaralı "Mekanik Ventilatör" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Uygulama ve Araştırma Hastanesitarafından 15.07.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mekanik Ventilatör Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gelişim Tıbbi Malzeme Taahhüt Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin 12.06.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 28.06.2013 tarih ve 21716 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.06.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2396 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Teknik Özellikler” başlıklı 2’nci maddesinin 2.7 no’lu alt maddesindeki akış ve basınç tetikleme hassasiyetine ilişkin düzenlemenin “en az 0,3-15 lt/dk” yerine “en az 1-9 lt/dk” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, zira söz konusu ihalede teklif edecekleri cihazın GE Engstom Carestation model cihaz olduğu ve bu cihazın yeni doğan özelliği ile birlikte akış tetikleme hassasiyetinin 0.2- 9 lt/dk., basınç tetikleme hassasiyetinin ise 0.25-(-10) cmH2O aralığında olduğu, teklif edecekleri cihazın klinik uygulamalarda yeterli olabilecek seviyede akış tetikleme aralığı olduğu ve idarece uygun görülmeyen Teknik Şartname değişiklik talebi ile rekabetin engellendiği,

2. İhaleye ait Teknik Şartname’de teklif edilecek cihazın sahip olacağı solunum tiplerinin düzenlendiği 2.9.10’uncu maddesindeki “SpiroDynamics” isimli gelişmiş yazılımının istenilmesi yerine “Spirometry” gelişmiş yazılımının istenilmesi gerektiği, idarece düzenlenen zeyilnamede Teknik Şartname’nin anılan maddesinde değişiklik yapıldığı lakin “Teklif edilen cihazların hepsinde hastanın spontan eforlarına destek olabilecek, hastanın spontan tetiklemelerini invaziv yolla kullanılan bir katater aracılığıyla ölçerek hasta ile cihaz uyumunu arttıran bir sistem” değişikliği ile Maquet Marka Servo I model cihazın Nava özelliğinden bahsedildiği, değişikliğin devamında yer alan “…veya ekstübasyon öncesi hastaya uygulanacak basınç destek seviyesini her solukta alınan ölçümler yardımıyla kullanıcı tarafından yüzdesel (%) olarak ayarlanabildiği gelişmiş yazılımlardan en az bir tanesi standart olarak bulunmalıdır.” özelliği ile Covidien Marka PB 840 Model cihazın PAV+ özelliğinden bahsedildiği, böylece fiyat avantajı ve PB 840 model cihaza avantaj sağlandığı, Kamu İhale Kurulunun 2008/UM.II-4936 sayılı sayılı kararında NAVA (Neurally adjusted ventilotory asist) ve Smartcare’in farklı maliyette modlar olduğu kararının verildiği, aynı şekilde NAVA ve PAV+nın da birbirinden farklı maliyette modlar olduğu sonuç olarak söz konusu düzenlemelerin hatalı olduğu ve bu düzenlemeler ile rekabetin sınırlandırıldığı,

3. İhaleye ait Teknik Şartname’de teklif edilecek cihazlarda ayarlanacak değerlerin aralıklarının düzenlendiği 2.10’uncu maddesinin 2.10.9’uncu alt maddesindeki basınç desteğinin “0-70 cmH2O” aralığı yerine “0-60 cmH2O” aralığı olması gerektiği zira, teklif edecekleri Engstom Carestation model cihazın basınç destek aralığının “0-60 cmH2O” olduğu ve bu aralığın her tür hasta grubu için yeterli ve kullanılabilir bir değer olduğu, düzenlemenin mevcut halinin ihaleye katılımlarını engellediği,

4. İhaleye ait Teknik Şartname’nin 2.21’inci maddesindeki düzenlemenin “her cihazla birlikte dâhili EtCO2 standart olmalıdır” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, idarece düzenlenen zeyilnamede Teknik Şartname’nin anılan maddesinde değişiklik yapıldığı lakin “… EEF (End Expiratroy Flow), PEF (Peak Expirratroy Flow), PSF (Peak Spontan Flow), Dynamic Compliance (CDYN) ve Dynamic resistance (Rdyan) parametrelerinin hepsi monitörize edilebilmelidir.” ibaresi ile belirtilen özelliklerin tek bir firma tarafından karşılanabildiği ve bu özelliklerin Covidien PB 840 model cihazı tarif ettiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun“İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesi” başlıklı maddesinde,

“ İdarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir.

Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiği isteklilere hemen ilân edilerek duyurulur. Bu aşamaya kadar teklif vermiş olanlara ihalenin iptal edildiği ayrıca tebliğ edilir. İhalenin iptal edilmesi halinde, verilmiş olan bütün teklifler reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir. İhalenin iptal edilmesi nedeniyle isteklilerce idareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz.

İhalenin iptal edilmesi durumunda, iptal nedenleri gözden geçirilerek yeniden ihaleye çıkılabilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesi” başlıklı maddesinde,

_“14.1._İdare tarafından gerekli görülen veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların tespit edildiği hallerde, ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir.

_14.2._Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiği ilan edilerek duyurulur. Bu asamaya kadar teklif vermiş olanlara ihalenin iptal edildiği ayrıca tebliğ edilir.

_14.3._İhalenin iptal edilmesi halinde, verilmiş olan bütün teklifler reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir.

_14.4._İhalenin iptal edilmesi nedeniyle isteklilerce İdareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

28.06.2013 tarih ve 21716 sayı ile Kurumumuz kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvuru dilekçesineistinaden 01.07.2013 tarih ve 1668 sayılı yazı ile idareden inceleme konusu ihaleye ilişkin ihale işlem dosyası içerisinde yer alan bilgi ve belgeler talep edilmiş olup, idarece 05.07.2013 tarih ve 1818 sayı ile Kurum kayıtlarımıza alınan faks yazısında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 16 ve İdari Şartname’nin 14’üncü maddesi gereğince ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği, yazı ekinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale iptal ilanı metninin ve ihale yetkilisinin 02.07.2013 tarihli iptal kararının yer aldığı görülmüştür.

Sonuç olarak idarece inceleme konusu ihaleye ilişkin olarak verilen geçerli bir iptal kararının varlığı sebebiyle, ihale sürecinde tesis edilen tüm işlemlerin geriye yönelik olarak ortadan kaldırıldığı ve hali hazırda bir ihale sürecinden bahsedilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan ihale dokümanına dair iddiaları hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen 1 inci, 2 nci, 3 üncü ve 4 üncü iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, “ idarece inceleme konusu ihaleye ilişkin olarak verilen geçerli bir iptal kararının varlığı sebebiyle, ihale sürecinde tesis edilen tüm işlemlerin geriye yönelik olarak ortadan kaldırıldığı ve hali hazırda bir ihale sürecinden bahsedilemeyeceği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan ihale dokümanına dair iddiaları hakkında karar verilmesine yer olmadığı kararının verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. ” gerekçesine dayanılarak dokümana ilişkin iddialar hakkında esas incelemeye ilişkin değerlendirme yapılmadan “** Karar verilmesine yer olmadığı** ” kararı verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Şikayet konu ihaleye ilişkin idari şartname’nin “ İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesi ” başlıklı maddesindeki, _“14.1._İdare tarafından gerekli görülen veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların tespit edildiği hallerde, ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir.

_14.2._Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiği ilan edilerek duyurulur. Bu asamaya kadar teklif vermiş olanlara ihalenin iptal edildiği ayrıca tebliğ edilir.

_14.3._İhalenin iptal edilmesi halinde, verilmiş olan bütün teklifler reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir.

_14.4._İhalenin iptal edilmesi nedeniyle isteklilerce İdareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz.” düzenlemesi uyarınca4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 16 ve İdari Şartname’nin 14 üncü maddesi gereğince ihalenin ihale yetkilisinin 02.07.2013 tarihli onayına istinaden iptal edildiği anlaşılmıştır.

İtirazen şikâyet başvuruları, Yasa uyarınca başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmektedir. Bu bakımdan ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurularında yapılacak esas inceleme sonucunda dokümanda mevzuata aykırılıkların tespiti halinde, ihale şikâyet sonrası idare tarafından iptal edilse de, ihaleye konu aynı iş daha sonra idarece tekrar ihale edilebileceğinden, iddia konularına ilişkin tespitlerin kararda yer almasının en azından, idarenin kararda işaret edilen hususlar çerçevesinde dokümanı yeniden düzenleyerek mevzuata uygun ihale yapma olanağı elde etmesini sağlayacaktır. Öte yandan, itirazen şikâyet başvurusunda bulunanın ve genel olarak itirazen şikâyet müessesesinin amacı dikkate alındığında, aslolan sadece bu ihalenin iptal edilmesi değil, ihtiyacı rekabet ortamında en iyi şekilde karşılayacak, mevzuata uygun dokümanın hazırlanması olduğu göz önünde tutulmalıdır. Bu nedenle, bu tür durumlarda “ karar verilmesine yer olmadığı ” kararı verilmekle birlikte iddiaların esas yönünden incelenerek bulunan tespitlere kararda yer verilmesi gerektiği, kaldı ki, Kurulun yerleşik uygulamasının da bu yönde olduğu, şikâyetin Kurul kararı gibi sonuçlanması halindeitirazen şikâyet incelemesine konu işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin tam olarak gerçekleşmemesine sebep olunacağı değerlendirildiğinden, itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaların esas yönünden incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaların esas yönünden incelenmesi ve gerekçelerinin de karar da yer alması, ancak, ihale idarece iptal edildiğinden “ karar verilmesine yer olmadığı ” kararı verilmesi yönündekidüşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi