KİK Kararı: 2013/UM.I-2853 (10 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/047
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 10.07.2013
Karar No : 2013/UM.I-2853
BAŞVURU SAHİBİ:
Ongun Medikal Ticaret Sanayi Limited Şirketi, NAMIK KEMAL MAH. 121. SOK. NO : 34 BODRUM KAT İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul İli Kamu Hastaneleri Birliği Beyoğlu Genel Sekreterliği (Baltalimanı Kemik Hastanesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi), Baltalimanı Mh. Rumelihisarı Cd.No:62 34470 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/47782 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı 10 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İli Kamu Hastaneleri Birliği Beyoğlu Genel Sekreterliği Baltalimanı Kemik Hastalıkları Hastanesi Eğitim ve Araştırma Hastanesitarafından 26.04.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı 10 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ongun Medikal Ticaret Sanayi Limited Şirketi’nin 22.05.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.05.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.06.2013 tarih ve 20725 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.06.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2275 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 5 ve 6'ncı kalemleri için teklif etmiş oldukları ürünlerin Teknik Şartname'nin 3, 4 ve 6'ncı maddelerine uymadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak idareye yapmış oldukları şikâyet üzerine teklif etmiş oldukları ürünlerin Teknik Şartname'nin 4, 6 ve 8'inci maddelerine uygun olmadığının bildirildiği, buna göre idarece Teknik Şartname'nin 8'inci maddesine ilişkin uygunsuzluğun da ilave edildiği, Teknik Şartname'nin 6'ncı maddesinde yer alan "Alçının donma süresi çok çabuk ve çok uzun olmamalıdır. (2-4 dakika arasında olmalıdır.)" şeklindeki düzenlemenin ise TSE'ye aykırı olduğu, TSE'ye göre bu sürenin 2-8 dakika aralığında olması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin kesinleşen ihale kararı tarihinde teklif etmiş oldukları ürünler için Türkiye Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası'nda ürünlerin üreticisi olan firmadan bu ürünleri satmak için bayiliğinin bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu iş İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “2013 Yılı 10 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı İşi” şeklinde tanımlanmış olup kısmi teklife açık olarak yapılan ihalede başvuru sahibinin iddiasının da ihalenin 5 ve 6’ncı kalemlerinde yer alan malzemelerle ilgili olduğu anlaşıldığından inceleme şikâyete konu 5 ve 6’ncı kalemde yer alan malzemeler üzerinden yapılmıştır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin 7.5.6’ncı maddesinde “İstekliler teknik şartnameye tek tek ve ayrıntılı olarak verecekleri cevapları ile teklif edecekleri ürünlere ait katalogları ihale dosyası içerisinde vereceklerdir.

İhalede teklif sunulan her bir kalem teknik şartnamede yer alan miktarda numune sunulacaktır. Teknik Şartnamede numune adedi belirtilmemiş ise, orijinal ambalajında en az 3'er adet numune sunulacaktır.” şeklinde düzenleme yapılarak isteklilerden yeterlik kriteri olarak teknik şartnameye uygunluk beyanı, teklif edilen ürünlerle ilgili katalog ve numune vermeleri istenmiştir. Buna göre değerlendirmeler de idarece, istekliler tarafından verilen numuneler, teknik şartnameye uygunluk beyanı ve kataloglar üzerinden yapılmıştır.

Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde “Alçılı sargıda kullanılan hidrofil gaz bezinin hidrofillik (emicilik) özelliği iyi olmalıdır.” şeklinde, 4’üncü maddesinde “Alçılı sargı bezi ıslatılıp sıkılarak fazla suyu alındığında alçılı sargı bezinde kuru yüzey kalmamalıdır.” şeklinde, 6’ncı maddesinde “Alçının donma süresi çok çabuk ve çok uzun olmamalıdır. (2-4 dakika arasında olmalıdır.) ” şeklinde ve 8’inci maddesinde ise “Paketlerin üzerinde son kullanma tarihi, ebatları olmalı ve çabuk silinmemelidir.” şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

İhale dokümanında yapılan düzenlemelere göre başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürünlerle ilgili olarak numune, teknik şartnameye uygunluk beyanı ve kataloglar verilmiştir.

Başvuru sahibi Ongun Medikal Tic. San. Ltd. Şti. tarafından Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesine “Alçılı sargıda kullanılan hidrofil gaz bezinin hidrofillik (emicilik) özelliği iyidir.” şeklinde, 4’üncü maddesine “Alçılı sargı bezi ıslatılıp sıkılarak fazla suyu alındığında alçılı sargı bezinde kuru yüzey bulunmamaktadır.” şeklinde, 6’ncı maddesine “Alçının donma süresi çok çabuk ve çok uzun olmamaktadır. (2-4 dakika arasındadır.) ” şeklinde ve 8’inci maddesine ise “Paketlerin üzerinde son kullanma tarihi, ebatları olmakta ve çabuk silinmemektedir.” şeklinde cevap verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürünlerle ilgili olarak verilen katalogda ise “% 100 pamuk ipliğinden dokunmuş gazlı bez ve ortopedik alçıyla üretilmekte olup sertleşmeye başlama süresi 2-8 dakika arasındadır.” şeklinde ifade yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından verilen teknik şartnameye uygunluk beyanı ile katalogda “alçının sertleşme sürelerinde” farklılık olduğundan idarece ihalenin şikâyete konu kalemlerine teklif veren isteklilerin numuneleri üzerinden değerlendirme yapılarak buna ilişkin 30.04.2013 tarihli tutanak düzenlenmiştir. Söz konusu tutanak ile başvuru sahibinin teklif etmiş olduğu ürünlerin Teknik Şartname’nin 3, 4 ve 6’ncı maddelerini sağlamadığı tespiti yapılmıştır. Başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikâyet üzerine ise idarece başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürünün Teknik Şartname’nin 4, 6 ve 8’inci maddelerine uymadığı hususu bildirilmiştir. Buna göre başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürünlerin ilk değerlendirmesinde Teknik Şartname’nin 3, 4 ve 6’ncı maddelerini sağlamadığı tespiti yapılmışken idareye yapılan şikâyet üzerine Teknik Şartname’yi sağlamayan maddeler 4, 6 ve 8 olarak belirtilmiştir.

İdarece yapılan her iki değerlendirmede de başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’nin 4 ve 6’ncı maddelerini sağlamadığı hususu sabittir. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü gereğince; teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğunu belirlemek amacıyla idarelerce numune istenilmesi mümkün olduğundan, numunelerin sunulma şekli ile değerlendirilmesine ilişkin düzenlemelere de idari şartnamede yer verilmesi gerekmektedir. İnceleme konusu ihalede tekliflerin numune üzerinden değerlendirileceği, başvuru sahibinin teklif ettiği ürüne ait numuneyi idareye sunduğu ve değerlendirmenin teknik şartnamede yer alan düzenlemeler çerçevesinde yapıldığı anlaşılmış olup, numune değerlendirmesiyle ilgili teknik inceleme ve belirlemenin idarenin takdir ve sorumluluğunda olduğu hususu da dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan; idarece yapılan numune değerlendirmesi sonucunda tutulan 30.04.2013 tarihli tutanağa göre; başvuru sahibi tarafından verilen ürün ile ilgili olarak “Alçının donma süresi 7 dk.” olduğu tespiti yapıldığı, başvuru sahibinin iddiasının da Teknik Şartnamenin 6’ncı maddesinde alçının donma süresi ile ilgili “2-4 dakika” şeklindeki düzenlemenin TSE’ye uygun olmadığı yönünde olduğu anlaşıldığından söz konusu iddia ile ilgili yapılan değerlendirme ise aşağıdadır.

26.04.2013 tarihinde yapılan ihalede başvuru sahibinin ihale dokümanını 25.04.2013 tarihinde EKAP üzerinden indirdiği anlaşıldığından buna göre Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde yapılan “Alçının donma süresi çok çabuk ve çok uzun olmamalıdır. (2-4 dakika arasında olmalıdır.)” şeklindeki düzenlemenin TSE’ye aykırılığı yönündeki iddianın da dokümanın temin edildiği 25.04.2013 tarihi itibariyle öğrenildiği anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan; “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” şeklindeki hüküm gereğince başvuru sahibinin 26.04.2013 tarihinden 3 iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu konu ile ilgili olarak idareye herhangi bir başvurunun bulunmadığı gibi, ihale dokümanını aldığı tarih itibariyle ihale dokümanına yönelik olarak idareye şikâyet süresinin de fiili olarak bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru süresinin geçirildiği, bu nedenle anılan Yönetmeliğin “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15 inci maddesinde yer alan;

“(1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir…” ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinde yer alan;

“(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmü ile“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar “ başlıklı 17 nci maddesinde yer alan;“(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü gereğince başvuru sahibinin bu konudaki iddiası süre yönünden reddedilmiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi Ongun Medikal Tic. San. Ltd. Şti.’nin 22.05.2013 tarihinde idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusunda bu iddia ile ilgili olarak herhangi bir şikâyetinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru yolları” başlıklı 4’üncü maddesinde ihalelere yönelik başvuru yolları, şikâyet ve itirazen şikâyet olarak ikiye ayrılmış, 6’ncı maddesinde de başvuru süreleri düzenlenmiştir.

Diğer taraftan, anılan Yönetmeliğin 8’inci maddesinde başvurunun şekil unsurları düzenlendiğinden şikâyetçinin şekil unsurlarına uygun bir başvuruda bulunması gerekmektedir. Başvurunun şekil unsurları yönünden incelemesinin nasıl yapılacağı 16’ncı maddede düzenlenmiş, şekil unsurlarına uymayan başvuruların reddedilmesi gerektiği de 17’nci maddede düzenlenmiştir.

Buna göre, başvuru sahibinin bu iddiası ile ilgili olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunmadan doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvurunun reddi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin 7.5.6’ncı maddesinde “İstekliler teknik şartnameye tek tek ve ayrıntılı olarak verecekleri cevapları ile teklif edecekleri ürünlere ait katalogları ihale dosyası içerisinde vereceklerdir.

İhalede teklif sunulan her bir kalem teknik şartnamede yer alan miktarda numune sunulacaktır. Teknik Şartnamede numune adedi belirtilmemiş ise, orijinal ambalajında en az 3'er adet numune sunulacaktır.” şeklinde düzenleme yapılarak isteklilerden yeterlik kriteri olarak teknik şartnameye uygunluk beyanı, teklif edilen ürünlerle ilgili katalog ve numune vermeleri istenmiştir.

Her ne kadar idarece ihalenin şikâyete konu kalemleri ile ilgili olarak ihaleye teklif veren isteklilerin teklif etmiş oldukları ürünlere ait numuneler üzerinden bir değerlendirme yapılarak ihale kararı alınmışsa da ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından İdari Şartname’nin yukarıda yer alan 7.5.6’ncı maddesi ile istenilen teklif edilen ürünlere ilişkin kataloğunun verilmediği anlaşılmıştır. Buna göre Teknik Şartname’nin 3, 4, 6 ve 8’inci maddeleri ile ilgili olarak teknik şartnameye uygunluk beyanı ile verilen cevaplarla katalogda yer alan bilgileri karşılaştırma imkânı bulunmadığı gibi yeterlik kriteri olarak istenen kataloğun verilmediği tespiti de yapılarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin şikâyete konu 5 ve 6’ncı kalemlerinde ihale üzerinde bırakılan istekli olan İstanbul Tıp Cerrahi Alet Tıbbi Malzeme İth. İmalat Dahili Tic.’in teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi