KİK Kararı: 2013/UM.I-2559

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/043
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 19.06.2013
Karar No : 2013/UM.I-2559
BAŞVURU SAHİBİ:
Alya Estetik Medikal Sağlık Ve Gıda Ürünleri Dış Ticaret Ltd. Şti., PERPA TİCARET MERKEZİ A BLOK KAT:11 NO:1563 OKMEYDANI/ist İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul İli Bakırköy Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği (Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesi), Merkez Mah. Esenler Cad. 6.Sokak İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/42599 İhale Kayıt Numaralı "Prec Kliniğine Mini Plak Vida Seti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İli Bakırköy Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği (Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesi)tarafından 15.04.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Prec Kliniğine Mini Plak Vida Seti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Alya Estetik Medikal Sağlık ve Gıda Ürünleri Dış Ticaret Ltd. Şti.nin 14.05.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu üzerine, idarenin 21.05.2013 tarihli kararı ile ihalenin iptal edilmesi üzerine, başvuru sahibince 27.05.2013 tarih ve 18221 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.05.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1956 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalede en düşük teklif sahibi istekli oldukları, idarece, tekliflerinin teklif ettikleri ürünün Şartname’nin 2’inci maddesinde belirtilen “Korozyona karşı dayanıklı olmalıdır” maddesini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, taraflarınca teklif ettikleri ürünün Şartname’nin anılan maddesini karşıladığı ve uzman bilirkişiye korozyon deneyi yaptırılması gerektiği iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda bulundukları, idarece şikâyet üzerine İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğinin 11 inci maddesinin (a) bendi uyarınca ihalenin iptaline karar verildiği, idarenin söz konusu iptal kararının anılan Yönetmeliğ’e aykırı olduğu, taraflarınca sadece numunelerin uzman kişilerce deneye tabi tutulmasının istenildiği, uzman bilirkişinin yapacağı korozyon deneyinde hem kimyasal hem mekanik korozyon deney sonuçlarının yer alacağı, bu nedenle numunelerin uzman bilirkişilerce korozyon deneyine tabi tutulması ve ihalenin tarafları üzerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu malın adının; “Prec Kliniğine Mini Plak Vida Seti Alımı” olarak belirtildiği,

Anılan şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“ NUMUNE İhaleye katılan istekliler; teklif verdikleri ürünlerin her bir kalemi için numunelerini (marka, model v.b. belirterek ) son teklif verme saatine kadar ilgili idare görevlisine orijinal ambalajında tutanakla teslim edeceklerdir. Son teklif verme saatine kadar numune teslim etmeyen isteklilerin teslim etmediği kalemlere ait teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır. Numune değerlendirilmesinde Teknik Şartname kriterleri esas alınacaktır. Numuneler denenerek de değerlendirme yapılabilecektir. Tıbbi cihaz kapsamına giren ürünlerin T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası`na (TİTUBB) kayıtlı ve T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu kontrolünden geçmiş olması gerekmektedir. Numuneler yükleniciye Muayene ve kabul işlemleri tamamlandıktan sonra isteklilere ise sözleşme imzalanmasından sonra talepleri doğrultusunda iade edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Söz konusu ihaleye ait Titanyum Plak Vida Sistemi Teknik Şartnamesin’nin Tıbbi Özellikleri” başlıklı maddesinde yer alan “Korozyona karşı dayanıklı olmalıdır” düzenlemesine, söz konusu Şartnamenin “Zorunlu Özellikler” başlıklı maddesinde ise “ Firma ürünü değerlendirmeye uygun miktarda numune getirecek, gelen numuneler test edilecek, değerlendirilecek ve değerlendirme sonucuna göre uygun olmadığı takdirde ihale dışı bırakılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; başvuruya konu ihaleye iki istekli tarafından teklif verildiği, başvuru sahibi Alya Estetik Medikal Sağlık ve Gıda Ürün. Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin idarece “numuneleri delme işlemi sırasında plaktaki vida yuvalarında beklenenden fazla aşınma meydana geldiği ve metal artıkları oluştuğu, Teknik Şartname’nin tıbbi özelliklerinin 2’inci maddesinde belirtilen “Korozyona karşı dayanıklı olmalıdır” özelliğini karşılamadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Elektron Medikal Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusu üzerine idarece inceleme sonucu “ hazırlanan teknik şartnamede belirtilen “korozyona dayanıklı olmalıdır” ifadesinin yeterince anlaşılamadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle ihale sağlıklı sonuçlandırılamayacağından ve düzeltici işlemle giderilmesi mümkün olamayacağından İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 11.a maddesi” uyarınca ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde ise;

“ (1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.

(3) İş ortaklığında teklif edilen mal esas alınarak ortaklardan biri, birkaçı veya tümü tarafından teklif edilen mala ilişkin olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılan düzenleme çerçevesinde; numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf sunulur. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafa yönelik düzenleme her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, idarece tutanak düzenlenerek 15.04.2013 tarihinde numunelerin teslim alındığı, idarece numune değerlendirme tutanağının düzenlendiği, söz konusu tutanakta başvuru sahibi Alya Estetik Medikal Sağlık ve Gıda Ürün. Dış Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu “Medplates” marka numunenin “Delme işlemi sırasında plaktaki vida yuvalarında beklenenden fazla aşınma meydana geldiği ve metal artıkları oluştuğu, Teknik Şartname’nin tıbbi özelliklerinin 2’inci maddesinde belirtilen “Korozyona karşı dayanıklı olmalıdır” özelliğini karşılamamaktadır. Bu nedenle numunesi uygun değildir.” değerlendirilmesinde bulunulduğu, Elektron Medikal Tic. ve San. Ltd. Şti. sunmuş olduğu “Trimed” marka numunenin “Uygundur” değerlendirilmesinde bulunulduğu, söz konusu formun ihale komisyonu uzman üyeleri tarafından düzenlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibince teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’nin anılan maddesini karşıladığı ve uzman bilirkişinin yapacağı korozyon deneyinde hem kimyasal hem mekanik korozyon deney sonuçlarının yer alacağı, bu nedenle numunelerin uzman bilirkişilerce korozyon deneyine tabi tutulması gerektiği iddia edilmekle birlikte, başvuru sahibinin teklifi ekinde sunduğu numuneleri inceleyen kişilerin, işin uzmanı olarak ihale komisyonunda görev aldığı ve numune değerlendirme tutanağında isteklilerce sunulan numunelerin uygun bulunmama gerekçelerinin 10.05.2013 tarihli ihale komisyonu kararında da yer aldığı görülmüştür. İhale komisyonunda ihale konusu işin uzmanı iki üyenin bulunmasının amacı alıma konu ürünlerin teknik şartnameye uygunluğunu tespit etmek olduğundan, işin uzmanı ihale komisyonu üyeleri tarafından yapılan numune değerlendirmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde;

“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi isteklinin teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, incelemeye konu ihalenin istekli üzerinde bırakılması olasılığının bulunmadığı ve başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin idarece ihalenin iptalinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğinin 11 inci maddesinin (a) bendine aykırı olduğu iddiasının ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ihalede en düşük teklif sahibi istekli oldukları, idarece, tekliflerinin teklif ettikleri ürünün Şartname’nin 2’inci maddesinde belirtilen “Korozyona karşı dayanıklı olmalıdır” maddesini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, taraflarınca teklif ettikleri ürünün Şartname’nin anılan maddesini karşıladığı ve uzman bilirkişiye korozyon deneyi yaptırılması gerektiği iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunduklarını, idarece şikâyet üzerine İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğinin 11 inci maddesinin (a) bendi uyarınca ihalenin iptaline karar verildiği, idarenin söz konusu iptal kararının anılan Yönetmeliğ’e aykırı olduğu, taraflarınca sadece numunelerin uzman kişilerce deneye tabi tutulmasının istenildiği, uzman bilirkişinin yapacağı korozyon deneyinde hem kimyasal hem mekanik korozyon deney sonuçlarının yer alacağı, bu nedenle numunelerin uzman bilirkişilerce korozyon deneyine tabi tutulması ve ihalenin tarafları üzerinde bırakılması gerektiği” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibi isteklinin teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu, dolayısıyla incelemeye konu ihalenin istekli üzerinde bırakılması olasılığının bulunmadığı ve başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin idarece ihalenin iptalinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğinin 11 inci maddesinin (a) bendine aykırı olduğu kısmı hakkında ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından yeterlik belgelerine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasının idarece şikâyet üzerine İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğinin 11 inci maddesinin (a) bendi uyarınca ihalenin iptaline karar verildiği, idarenin söz konusu iptal kararının anılan Yönetmeliğ’e aykırı olduğuna ilişkin olduğundan, eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, gerek isteklilerin tekliflerinin sıralamasının değişebileceği, gerekse ihaleye teklif veren diğer isteklinin teklifi de değerlendirme dışı bırakılabileceğinden ihalenin geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle iptal edilebileceği, kaldı ki; itirazen şikâyet başvurusunda bulunanın iddialarının bir bütün olduğu, kendisinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin bütün unsurlarına yönelik başvuruda bulunduğundan, şikâyetinin ihalenin üzerinde kalıp kalmamasına göre değil, işlemin mevzuata uygunluğu açısından incelenmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihalenin iptalinin mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin bu iddiasına ilişkin olarak işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ihalenin iptalinin mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle bu iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi