KİK Kararı: 2013/UM.I-2363

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/040
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 05.06.2013
Karar No : 2013/UM.I-2363
BAŞVURU SAHİBİ:
Öz-Sel Ecza Depoları Ticaret Ve Pazarlama A.Ş., ŞERİFALİ MAH. BAYRAKTAR BULVARI SÖYLEŞİ SOK. NO:6 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü (Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü), Adnan Saygun Cad. 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/6456 İhale Kayıt Numaralı "(64) Kalem İlaç (Kan Ürünleri-Kanser) Alımı (Eczane)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü tarafından 28.02.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(64) Kalem İlaç (Kan Ürünleri-Kanser) Alımı (Eczane)” ihalesine ilişkin olarak Öz-Sel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş. nin 22.04.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.05.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.05.2013 tarih ve 16752 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.05.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1818 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,kesinleşen ihale kararı ve eki 11.04.2013 onay tarihli ihale komisyon kararında, ihalenin 1’inci grubunda yer alan 10 sıra no’lu ve 5333 ihale kodlu İmmunglobülin IV Flk (Pentaglobulın vb.) adlı ürün için verdikleri fiyat teklifinin geri ödeme fiyatından yüksek olması ve Kurum zararı söz konusu olması sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak grup ihalelerde gruba verilen fiyat teklifi üzerinden değerlendirme yapıldığı, 1’inci gruba verilen teklifin 5.241.777,20 TL olduğu ve bu grupta yer alan 11 adet ilacın geri ödeme fiyatı toplamının 6.088.697,31 TL olduğu dolayısıyla idarenin 846.920,11 TL kâr edeceği ayrıca adı geçen ilaç için teklif edilen tutarın 168.000,00 TL olduğu, ilacın geri ödeme fiyatının ise 177.818,52 TL olup idarenin bu ürün üzerinden 9.818,52 TL kâra ulaşacağı ayrıca ihaleye ait İdari Şartname’de ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceğinin belirtilmesine rağmen, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Sağlık Uygulama Tebliği’nin geri ödemeye ilişkin hükümlerinin dikkate alınarak belirlenmesinin mevzuata ve İdari Şartname düzenlemesine aykırı olduğu ve Kamu İhale Kurulu’nun 2012/ UM.III-3548 sayılı kararının mevcut duruma örnek olduğu, sonuç olarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale kararının ve idarenin şikayete cevabının yanlışlığının tespiti ile idarenin kararının kaldırılması ve 1’inci grupta ihalenin üzerlerine bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, ihalenin konusunun 64 kalem ilaç alımı (kan ürünleri-kanser) olduğu, kısmi teklife açık olarak düzenlenen ihalenin ayrı ayrı teklif verilebilecek 4 kısımdan (1’inci kısım: 1-11 no’lu kalemler, 2’nci kısım 12-16 no’lu kalemler, 3’üncü kısım 17-22 no’lu kalemler ve 4’üncü kısım 23-64 no’lu kalemlerden oluşmak üzere) oluştuğu, başvuru sahibinin ihalenin 1 no’lu kısmına vermiş olduğu teklifine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

11.04.2013 onay tarihli ihale komisyon kararına göre, başvuru sahibinin 1’inci kısımda yer alan 10 sıra no’lu ve 5333 ihale kod’lu “IgM 6 mg., IgA 6 mg., IgG 38 mg., İmmunglobülin IV Flk. (Pentaglobulın vb.)” isimli ilaç için teklif edilen fiyatın geri ödeme fiyatından yüksek olması ve İdari Şartname’nin 19’uncu maddesi gereğince değerlendirmenin kısım üzerinden yapılması ve söz konusu ilacın 1’inci kısımda yer alması sebebiyle başvuru sahibinin teklifinin bu kısımda değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer 3 isteklinin teklif tutarlarının ihalenin 1’inci kısmının yaklaşık maliyet içindeki tutarından yüksek olması sebebiyle 3 isteklinin de teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ayrıca 1’inci kısımda yer alan ilaçların Teknik Şartnamelerinde değişiklik yapılması gerektiği ve bu değişikliklerin kullanım ve kamu yararı açısından maksimum fayda yaratacağının anlaşılması sebebiyle ihalenin 1’inci kısmının iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun“Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde,

“İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. …” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in“İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 2’nci maddesinde,

“(3) İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Ancak ihalenin iptali işleminden önce bir şikâyet başvurusunun olduğu hallerde, başvuru veya teklifi değerlendirme dışı bırakılan aday veya isteklinin, teklifinin geçerli olduğuna ve bu nedenle ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında öngörülen beş günlük süre içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması da mümkündür.” açıklaması yer almaktadır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, 12.04.2013 tarih ve 7489 sayılı kesinleşen ihale kararının başvuru sahibi istekliye 16.04.2013 tarihinde tebliğ edildiği, söz konusu yazıda, başvuru sahibi isteklinin ihalenin 1’inci kısmında yer alan 10 sıra no’lu ilaç için verdiği teklifin geri ödeme fiyatından yüksek olması sebebiyle kurum zararı oluştuğu ayrıca İdari Şartname’nin 19’uncu maddesine istinaden değerlendirmenin kısım üzerinden yapılması sebebiyle başvuru sahibinin teklifinin bu kısımda değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği ve yazı içesinde “ihale yetkilisince onaylanan ihale kararı ekte yer almaktadır” ibaresine yer verildiği ve yazının sonuna eklenen tabloda 1’inci kısmın iptal edildiği belirtilirken iptal gerekçelerine yer verilmediği görülmüştür. Kesinleşen ihale kararında yer alan “ihale yetkilisince onaylanan ihale kararı ekte yer almaktadır” açıklamasına yer verildiği halde yazının içeriğinde ihale komisyon kararının ekte olduğuna dair herhangi bir ibare yer almadığından idareye kesinleşen ihale kararı ekinde iptal gerekçelerinin yer aldığı ihale komisyon kararının gönderilip gönderilmediği sorulmuş olup, idarenin 29.05.2013 tarih ve 10884 sayılı cevap yazısında başvuru sahibi Öz-Sel Ecza Depoları Tic. ve Pazarlama A.Ş.ye gönderilen kesinleşen ihale kararı yazısının ekine ihale komisyon kararının konulmadığı bilgisine yer verildiği görülmüştür. Ancak başvuru sahibi isteklinin idareye yaptığı 22.04.2013 tarihli şikâyet başvurusuna, idarece verilen 02.05.2013 tarih ve 2013/6456-31 sayılı cevap yazısında, isteklinin adı geçen ilaç için verdiği teklif tutarının geri ödeme fiyatından yüksek olması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin 1’inci kısmının Teknik Şartnamesinde yapılması gerekli bir değişiklik nedeniyle bu kısmın iptal edildiğinin belirtildiği görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 2’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında, ihalede geçerli teklif kalmaması veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi halinde teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin bu işleme karşı yapacağı başvurunun iptale yönelik bir başvuru olarak değerlendirilemeyeceği açıklamasının yer aldığı oysaki ihale komisyon kararında idarenin iki iptal gerekçesine yer verdiği görülmüş olup, ilk gerekçenin ihalenin 1’inci kısmında geçerli teklif kalmaması ve ikinci iptal gerekçesinin ise 1’inci kısma ilişkin Teknik Şartname’de kamu yararı açısından yapılması gerekli görülen değişiklikler olarak belirtildiği görülmüştür. İdarece başvuru sahibi istekliye gönderilen kesinleşen ihale kararı ekinde ihale komisyon kararına yer verilmemesi sebebiyle isteklinin ihalenin 1’inci kısmının iptal gerekçelerinden biri olan bu kısma ait dokümanda değişiklik yapılması gerektiğine dair gerekçeyi şikâyete cevap yazısında öğrendiği anlaşıldığından, bu durumda başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen iddiaları hakkında esas yönünden inceleme yapılsa dahi idarenin 1’inci kısmına dair verdiği iptal kararının kaldırılamayacağı zira ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde idarenin ihalenin 1’inci kısmının iptal edildiğine dair kararından önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümleri gereğince ihalenin 1’inci kısmının iptali kararının incelenmesinin Kurumun görev alanına girmediği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak idarece ihalenin 1’inci kısmına ilişkin olarak verilen geçerli bir iptal kararının varlığı sebebiyle, ihale sürecinde tesis edilen tüm işlemlerin geriye yönelik olarak ortadan kaldırıldığı ve hali hazırda bir ihale sürecinden bahsedilemeyeceğinden başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair iddiaları hakkında karar verilmesine yer olmadığı kararının verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “ Kesinleşen ihale kararı ve eki 11.04.2013 onay tarihli ihale komisyon kararında, ihalenin 1’inci grubunda yer alan 10 sıra no’lu ve 5333 ihale kodlu İmmunglobülin IV Flk (Pentaglobulın vb.) adlı ürün için verdikleri fiyat teklifinin geri ödeme fiyatından yüksek olması ve Kurum zararı söz konusu olması sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak grup ihalelerde gruba verilen fiyat teklifi üzerinden değerlendirme yapıldığı, 1’inci gruba verilen teklifin 5.241.777,20 TL olduğu ve bu grupta yer alan 11 adet ilacın geri ödeme fiyatı toplamının 6.088.697,31 TL olduğu dolayısıyla idarenin 846.920,11 TL kâr edeceği ayrıca adı geçen ilaç için teklif edilen tutarın 168.000,00 TL olduğu, ilacın geri ödeme fiyatının ise 177.818,52 TL olup idarenin bu ürün üzerinden 9.818,52 TL kâra ulaşacağı ayrıca ihaleye ait İdari Şartname’de ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceğinin belirtilmesine rağmen, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Sağlık Uygulama Tebliği’nin geri ödemeye ilişkin hükümlerinin dikkate alınarak belirlenmesinin mevzuata ve İdari Şartname düzenlemesine aykırı olduğu ve Kamu İhale Kurulu’nun 2012/UM.III-3548 sayılı kararının mevcut duruma örnek olduğu, sonuç olarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale kararının ve idarenin şikayete cevabının yanlışlığının tespiti ile idarenin kararının kaldırılması ve 1’inci grupta ihalenin üzerlerine bırakılması gerektiği ” şeklinde dile getirdiği iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, “ başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen iddiaları hakkında esas yönünden inceleme yapılsa dahi idarenin 1’inci kısmına dair verdiği iptal kararının kaldırılamayacağı zira ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde idarenin ihalenin 1’inci kısmının iptal edildiğine dair kararından önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümleri gereğince ihalenin 1’inci kısmının iptali kararının incelenmesinin Kurumun görev alanına girmediği değerlendirilmiştir. Sonuç olarak idarece ihalenin 1’inci kısmına ilişkin olarak verilen geçerli bir iptal kararının varlığı sebebiyle, ihale sürecinde tesis edilen tüm işlemlerin geriye yönelik olarak ortadan kaldırıldığı ve hali hazırda bir ihale sürecinden bahsedilemeyeceği ” gerekçesine dayanılarak esas incelemeye ilişkin değerlendirme yapılmadan “** Karar verilmesine yer olmadığı** ” kararı verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, ihalenin konusunun 64 kalem ilaç alımı (kan ürünleri-kanser) olduğu, kısmi teklife açık olarak düzenlenen ihalenin ayrı ayrı teklif verilebilecek 4 kısımdan (1’inci kısım: 1-11 no’lu kalemler, 2’nci kısım 12-16 no’lu kalemler, 3’üncü kısım 17-22 no’lu kalemler ve 4’üncü kısım 23-64 no’lu kalemlerden oluşmak üzere) oluştuğu, başvuru sahibinin ihalenin 1 no’lu kısmına vermiş olduğu teklifine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

11.04.2013 onay tarihli ihale komisyon kararına göre, başvuru sahibinin 1’inci kısımda yer alan 10 sıra no’lu ve 5333 ihale kod’lu “ IgM 6 mg., IgA 6 mg., IgG 38 mg., İmmunglobülin IV Flk. (Pentaglobulın vb.) ” isimli ilaç için teklif edilen fiyatın geri ödeme fiyatından yüksek olması ve İdari Şartname’nin 19’uncu maddesi gereğince değerlendirmenin kısım üzerinden yapılması ve söz konusu ilacın 1’inci kısımda yer alması sebebiyle başvuru sahibinin teklifinin bu kısımda değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer 3 isteklinin teklif tutarlarının ihalenin 1’inci kısmının yaklaşık maliyet içindeki tutarından yüksek olması sebebiyle 3 isteklinin de teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ayrıca 1’inci kısımda yer alan ilaçların Teknik Şartnamelerinde değişiklik yapılması gerektiği ve bu değişikliklerin kullanım ve kamu yararı açısından maksimum fayda yaratacağının anlaşılması sebebiyle ihalenin 1’inci kısmının iptal edildiği,

Anlaşılmıştır.

İhale komisyon kararında idarenin iki iptal gerekçesine yer verdiği görülmüş olup, ilk gerekçenin ihalenin 1’inci kısmında geçerli teklif kalmaması ve ikinci iptal gerekçesinin ise 1’inci kısma ilişkin Teknik Şartname’de kamu yararı açısından yapılması gerekli görülen değişiklikler olarak belirtildiği görülmüştür.

İdarece başvuru sahibi istekliye gönderilen kesinleşen ihale kararı ekinde ihale komisyon kararına yer verilmemesi sebebiyle isteklinin ihalenin 1’inci kısmının iptal gerekçelerinden biri olan bu kısma ait dokümanda değişiklik yapılması gerektiğine dair iddiayı “ idarece ihalenin 1’inci kısmına ilişkin olarak verilen geçerli bir iptal kararının varlığı sebebiyle, ihale sürecinde tesis edilen tüm işlemlerin geriye yönelik olarak ortadan kaldırıldığı ve hali hazırda bir ihale sürecinden bahsedilemeyeceği ” gerekçesi ile söz konusu iddia hakkında esas yönünden incelenmeden “ karar verilmesine yer olmadığına ” karar verilmiştir.

İtirazen şikayet başvurularının, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmekte olduğu, bu bakımdan ihale dokümanına yönelik itirazen şikayet başvurularında yapılacak esas inceleme sonucunda dokümanda mevzuata aykırılıkların tespiti durumu sonrasında ihale sürecinin iptal edilmesi durumu sonrasında, ihaleye konu aynı işin daha sonra idarece tekrar ihale edilmesi durumunda, idarenin karada işaret edilen doküman revizyonu ile bu yönde mevzuat açısından önünü açacağı, bu nedenle bu tür başvurularda “ karar verilmesine yer olmadığı ” kararı verilmek le birlikte iddiaların esas yönünden ele alınarak bulunan tespitlere karar da yer verilmesi gerektiği, bu işlemler ile 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinin anlamlı olanlarının sıhhatli çalıştırılmasının temin edileceği, bu yönde yerleşik Kurul kararları bulunduğu, incelemenin anlatılan şekil ile gerçekleştirilmesi ile idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesindeki kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin tam olarak gerçekleşmemesine sebep olunacağı değerlendirildiğinden, özellikle ihale dokümanına yönelik itirazen şikayet başvuru iddialarının esas yönünden incelenmesi ve gerekçelerinin de karar da yer alması ile iptal sonucunda “ karar erilmesine yer olmadığı ” kararı verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, özellikle ihale dokümanına yönelik itirazen şikayet başvuru iddialarının esas yönünden incelenmesi ve gerekçelerinin de karar da yer alması ile iptal sonucunda “ karar erilmesine yer olmadığı ” kararı verilmesi yönündekidüşüncemle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Er

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “ Kesinleşen ihale kararı ve eki 11.04.2013 onay tarihli ihale komisyon kararında, ihalenin 1’inci grubunda yer alan 10 sıra no’lu ve 5333 ihale kodlu İmmunglobülin IV Flk (Pentaglobulın vb.) adlı ürün için verdikleri fiyat teklifinin geri ödeme fiyatından yüksek olması ve Kurum zararı söz konusu olması sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak grup ihalelerde gruba verilen fiyat teklifi üzerinden değerlendirme yapıldığı, 1’inci gruba verilen teklifin 5.241.777,20 TL olduğu ve bu grupta yer alan 11 adet ilacın geri ödeme fiyatı toplamının 6.088.697,31 TL olduğu dolayısıyla idarenin 846.920,11 TL kâr edeceği ayrıca adı geçen ilaç için teklif edilen tutarın 168.000,00 TL olduğu, ilacın geri ödeme fiyatının ise 177.818,52 TL olup idarenin bu ürün üzerinden 9.818,52 TL kâra ulaşacağı ayrıca ihaleye ait İdari Şartname’de ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceğinin belirtilmesine rağmen, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Sağlık Uygulama Tebliği’nin geri ödemeye ilişkin hükümlerinin dikkate alınarak belirlenmesinin mevzuata ve İdari Şartname düzenlemesine aykırı olduğu ve Kamu İhale Kurulu’nun 2012/UM.III-3548 sayılı kararının mevcut duruma örnek olduğu, sonuç olarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale kararının ve idarenin şikayete cevabının yanlışlığının tespiti ile idarenin kararının kaldırılması ve 1’inci grupta ihalenin üzerlerine bırakılması gerektiği ” şeklinde dile getirdiği iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, “ başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen iddiaları hakkında esas yönünden inceleme yapılsa dahi idarenin 1’inci kısmına dair verdiği iptal kararının kaldırılamayacağı zira ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde idarenin ihalenin 1’inci kısmının iptal edildiğine dair kararından önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümleri gereğince ihalenin 1’inci kısmının iptali kararının incelenmesinin Kurumun görev alanına girmediği değerlendirilmiştir. Sonuç olarak idarece ihalenin 1’inci kısmına ilişkin olarak verilen geçerli bir iptal kararının varlığı sebebiyle, ihale sürecinde tesis edilen tüm işlemlerin geriye yönelik olarak ortadan kaldırıldığı ve hali hazırda bir ihale sürecinden bahsedilemeyeceği ” gerekçesine dayanılarak esas incelemeye ilişkin değerlendirme yapılmadan “** Karar verilmesine yer olmadığına** ” kararı verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalenin konusunun 64 kalem ilaç alımı (kan ürünleri-kanser) olduğu, kısmi teklife açık olarak düzenlenen ihalenin ayrı ayrı teklif verilebilecek 4 kısımdan (1’inci kısım: 1-11 no’lu kalemler, 2’nci kısım 12-16 no’lu kalemler, 3’üncü kısım 17-22 no’lu kalemler ve 4’üncü kısım 23-64 no’lu kalemlerden oluşmak üzere) oluştuğu, başvuru sahibinin ihalenin 1 no’lu kısmına vermiş olduğu teklifine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

11.04.2013 onay tarihli ihale komisyon kararına göre, başvuru sahibinin 1’inci kısımda yer alan 10 sıra no’lu ve 5333 ihale kod’lu “ IgM 6 mg., IgA 6 mg., IgG 38 mg., İmmunglobülin IV Flk. (Pentaglobulın vb.) ” isimli ilaç için teklif edilen fiyatın geri ödeme fiyatından yüksek olması ve İdari Şartname’nin 19’uncu maddesi gereğince değerlendirmenin kısım üzerinden yapılması ve söz konusu ilacın 1’inci kısımda yer alması sebebiyle başvuru sahibinin teklifinin bu kısımda değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer 3 isteklinin teklif tutarlarının ihalenin 1’inci kısmının yaklaşık maliyet içindeki tutarından yüksek olması sebebiyle 3 isteklinin de teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ayrıca 1’inci kısımda yer alan ilaçların Teknik Şartnamelerinde değişiklik yapılması gerektiği ve bu değişikliklerin kullanım ve kamu yararı açısından maksimum fayda yaratacağının anlaşılması sebebiyle ihalenin 1’inci kısmının iptal edildiği, 12.04.2013 tarihinde ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine 16.04.2013 tarihinde tebliğ edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla, idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca ihalenin iptaline ilişkin hususlarda ayrık düzenleme bulunmadığından, başvuru sahibinin iddialarının da ihalenin iptaline ilişkin açılabilecek dava kapsamında incelenecek olması karşısında, şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından “başvurunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunca alınan “karar verilmesine yer olmadığına” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi