KİK Kararı: 2013/UM.I-2344

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/040
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 05.06.2013
Karar No : 2013/UM.I-2344
BAŞVURU SAHİBİ:
Endoskopi Ticaret Ltd. Şti. (13.05.2013 Tarih ve 2013/M.K.-140 sayılı Kurul Kararı), PERPA TİC. MERKEZİ B BLOK KAT. 13 NO : 2536 OKMEYDANI İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Atatürk Üniversitesi (Yakutiye - Aziziye Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi), Araştırma Hastanesi Üniversite Kampusü 25240 ERZURUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/85971 İhale Kayıt Numaralı "Operatif Histeroskopi Seti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Atatürk Üniversitesi (Yakutiye - Aziziye Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi)Araştırma Hastanesi tarafından 10.08.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Operatif Histeroskopi Seti” ihalesine ilişkin olarak Endoskopi Ticaret Ltd. Şti.nin idareye yaptığı başvurusunun reddi üzerine 10.08.2012 tarih ve 28120 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.08.2012 tarihli dilekçe ile yaptığı itirazen şikayet başvurusu hakkında alınan 30.10.2012 tarih ve 2012/UM.I-4123 sayılı Kurul kararına karşı, başvuru sahibi tarafından dava açılmış olup, açılan davayla ilgili olarak Ankara 4. İdare Mahkemesinin 27.03.2013 tarihli E:2013/48 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulması” kararı verilmesi üzerine Kamu İhale Kurulunca alınan 13.05.2013 tarih ve 2013/MK-140 sayılı kararla başvurunun esastan incelenmesine karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3019-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından hazırlanan Teknik Şartname’de düzeltme yapılması talebi ile idareye 19.07.2012 tarihinde başvuru yapıldığı, idarenin 03.08.2012 tarihli ve 7440 sayılı yazısının firmalarına posta yoluyla ulaştığı, söz konusu yazıdan idarenin başka bir şikâyet başvurusu üzerine anılan Şartnamede değişiklik yaptığının anlaşıldığı, idarece yapılan düzenlemeler incelendiğinde bazı maddelerde değişiklik yapıldığı, ancak firmaları tarafından istenilen düzenlemelerin tam olarak yapılmadığı,

Teknik Şartname’nin,

1. HD Dijital Endoskopik Kamera Kontrol Ünitesi, 8’inci maddesinde,

2. HD Dijital Endoskopik Kamera Kafası, 1’inci ve 3’üncü maddesinde,

3. Bipolar Rezektoskop Seti, Koter başlığının 8’inci, 12’inci ve 13’üncü maddesinde,

4. Bipolar Rezektoskop Seti, Koagulasyon başlıklı 2’nci maddesinde,

5. Bipolar Rezektoskop Seti, Teleskop başlığının 2’nci maddesinde,

6. Bipolar Rezektoskop Seti, Rezektoskop Kılıfı başlıklı maddesinde,

değişiklik yapılmadığı, bu haliyle bahse konu Şartname’nin yeniden düzenlenmiş hali ile de tek bir markayı ve modeli tarif ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Şikâyete konu alım Operatif Histeroskopi Seti alımıdır. Başvuru sahibi ihale dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunmuş olup, ihaleye teklif vermemiştir.

Başvuru sahibi, 19.07.2012 tarihli idareye şikâyet başvurusunun idarece uygun bulunmaması üzerine, 10.08.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

İtirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 30.10.2012 tarih ve 2012/UM.I-4123 sayılı kararı ile, “…yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Endoskopi Ticaret Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle dava açılmış ve açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesinin 27.03.2013 tarihli E:2013/48 sayılı kararı ile “…Uyuşmazlık konusu olayda, söz konusu teknik şartnamede yer alan düzenlemelerin çok sınırlayıcı olduğunun davacı tarafından tespiti ve bu durumun maddeler ve açıklamalar halinde belirtilmesinin söz konusu iddianın delillerle kanıtlanmaya çalışıldığı kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte olup burada tarif edilen marka ya da modelin bilinmemesi durumu başvurunun dayanağı olan hususun delillerle birlikte izah edilememesi kapsamında değerlendirilemeyecektir.

Nitekim, uyuşmazlığailişkin alınan teknik görüş yazısında işin uzmanları tarafından, teknik şartnamede yer alan bazı maddelerin kısıtlayıcı olduğunun belirtilmesine rağmen açıkça bir marka ya da modelin ortaya konulamadığı görülmektedir.

Bu durumda, davacı tarafından itirazen şikayet başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddiaların somut olarak ele alınıp iddiaların incelenmesi gerekirken başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu 30.10.2012 tarih ve 2012/UM.I-4123 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır… ” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Ankara 4. İdare Mahkemesinin 27.03.2013 tarihli E:2013/48 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulması” kararı verilmesi üzerine Kamu İhale Kurulunca alınan 13.05.2013 tarih ve 2013/MK-140 sayılı kararla,

“1) 30.10.2012tarih ve 2012/UM.I-4123sayılı Kurul kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçilmesine,” karar verilmiştir.

Başvurunun esastan incelenmesi neticesinde,

Bahse konu alıma ilişkin Teknik Şartname’nin “HD Dijital Endoskopik Kamera Kontrol Ünitesi” başlıklı bölümünün 8’inci maddesinde; “Kamera Kontrol Ünitesi arkasında En az 1 adet RGB, 1 adet Y/C, 1 adet BNC, 1 adet DVI sinyal bulunmalıdır.” ,

Anılan Şartname’nin “HD Dijital Endoskopik Kamera Kafası” başlıklı bölümünün 1 inci maddesinde; “HD Kamera Kafası 3 CCD teknolojisine sahip olmalıdır. Teklif veren firmalar üretiminde olan en son teknoloji ürününü olan 3 chip FULL HD kamerayı teklif etmelidir. Alınan optikal görüntüler kamera kafasındaki CCD duyarlı chip'te dijitalize edilmeli, böylece görüntünün kamera kafasından kamera kontrol ünitesi arasındaki transferi sırasında dış etkenlerden (elektrokoter vb) kaynaklanabilecek görüntü kalitesindeki bozulma ve parazit oluşumu riskini ortadan kaldırmalıdır.”, 3’üncü maddesinde; “Kamera Kafası üzerine monteli Optikal Parfocal Zoom Lensi bulunmalı ve bu lensin optikal büyütmesi 15-31 veya 18-45 mm arasında olmalı; küçük çaplı teleskopların kullanımında bile monitörde yeterli büyüklük ve kalitede görüntü alınabilmesine olanak sağlamalıdır.” ,

Adı geçen Şartname’nin “Bipolar Rezektoskop Seti” başlıklı bölümünün “Koter” alt başlığının 8’inci maddesinde; “Cihazla yapılacak cerrahi müdahalenin şekline ve gereksinimine göre, düşük voltaj ile soft koagulasyon, yüksek voltaj ile standart koagulasyon ve dokuya temas etmeksizin spray koagulasyonda kullanılan spray modu bulunmalı ve bu çalışmaların seçimi ve güç ayarlamaları cihaz ön panelindeki ilgili tuşlar ile yapılabilmelidir.” , 12 inci maddesinde; “a) Cihaz Autostart ve autostop fonksiyonlarına sahip olmalıdır. b) Cihazdaki mevcut mikro işleyici vasıtası ile set edilen kesme ve koagulasyon değerleri, cihazın verdiği yazılı hata mesajları hafızaya alınabilmeli, ön paneldeki göstergelerin testi ve ön panel ışık şiddet ayarı yapılabilmelidir.” ve 13 üncü maddesinde; “Cihazın unipolar kesme süresi önceden ayarlanabilir özellikte olmalıdır. Bu zaman aralığı set edilerek hafızaya alınabilmeli ve bu süre sonunda cihaz hastaya verilen gücü otomatik olarak kesmelidir.” ,

Şartnamenin “Bipolar Rezektoskop Seti” başlıklı bölümünün “Koagulasyon” alt başlığının 2’nci maddesinde;

“a) Unipolar koagulasyon :

* Standart koagulasyon;

Yüksek frekans güç oranı= 200 watt.

* Forced koagulasyon;

Yüksek frekans güç oranı= 120 watt.

* Spray koagulasyon;

Yüksek frekans güç oranı= 120 watt.

b) Bipolar Koagulasyon

Bipolar Soft Koagülasyon= 120 watt.

Bipolar Soft Mit Auto-stop= 120 watt

Bi-vascular-safe = 120 watt” ,

Şartnamenin “Bipolar Rezektoskop Seti” başlıklı bölümünün “Teleskop” alt başlığının 2’nci maddesinde; “çapı 4 mm. ve uzunluğu 30 cm. olmalıdır.” ,

Şartnamenin “Bipolar Rezektoskop Seti” başlıklı bölümünün “Rezektoskop Kılıfı” alt başlıklı maddesinde; “Teklif edilen kılıf sürekli yıkama ve emme için kullanılabilmelidir. Inflow ve outflow için bağlantı tüpleri ve 2 adet LUER-lock adaptörü bulunmalıdır. Çapı 26 Fr ve oblik uçlu olup, iç tüpü seramikle yalıtılmış ve döner şaftlı olmalıdır. İç tüp genişliği 24 Fr. olmalı ve 24 Fr. looplar kullanılabilir olmalıdır. Kolay kilit mekanizmalı olmalıdır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

İhale dokümanı ile ilgili olarak Real Medikal Tıbbi Gereçler İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından 23.07.2012 tarihinde yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece Teknik Şartnameye ilişkin olarak 24.07.2012 tarihinde zeyilname düzenlenmiştir. İdarece düzenlenen zeyilname ile başvuru sahibinin şikâyete konu ettiği hususlardan sadece Teknik Şartnamenin “HD Dijital Endoskopik Kamera Kontrol Ünitesi” başlıklı bölümünün 8 inci maddesinde; “Kamera Kontrol Ünitesi arkasında En az 1 adet RGB, 1 adet Y/C, 1 adet BNC, 1 adet DVI veya 1 adet SDI sinyal çıkışı bulunmalıdır.” şeklinde değişiklik yapıldığı, şikâyete konu edilen diğer hususlarda bir değişiklik olmadığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” hükmü bulunmaktadır.

Konuya ilişkin olarak; Kurum akademik bir kuruluştan, Teknik Şartname’nin şikâyete konu edilen maddelerinde yapılan düzenlemelerinin tek bir marka ve modele yönelik hazırlanıp hazırlanmadığı ile rekabeti daraltıp daraltmadığı hususunda teknik görüş istemiştir.

Akademik kuruluştan alınan teknik görüş yazısında;

“İlgi yazınızda ‘Operatif Histeroskopi seti’ ihalesine ilişkin yapılan bir şikayet incelemesine esas olmak üzere görüşlerimiz sorulmaktadır. Konu ile ilgili görüşlerimiz aşağıda sunulmuştur:

1) HD Dijital Endoskopik Kamera Kontrol Ünitesi, 8. maddesinde,

2) HD Dijital Endoskopik Kamera Kafası, 1. ve 3. maddesinde,

3) Bipolar Rezektoskop Seti, Koter başlığının 8., 12. ve 13. maddesinde,

4) Bipolar Rezektoskop Seti, Koagulasyon başlıklı 2. maddesinde,

5) Bipolar Rezektoskop Seti, Teleskop başlığının 2. maddesinde,

6) Bipolar Rezektoskop Seti, Rezektoskop Kılıfı başlıklı maddesinde,

Yapılan düzenlemelerin tek bir marka ve modele yönelik hazırlandığı iddia edilmektedir.

Maddelerin incelenmesi:

_
1 ) HD Dijital Endoskopik Kamera Kontrol Ünitesi, 8. maddesinde,_

‘Kamera kontrol ünitesi arkasında en az 1 adet RBG, 1 adet Y/C, 1 adet BNC, 1 adet DVI veya 1 adet SDI sinyal çıkışı bulunmalıdır.’

Görüş: Maddede kısıtlayıcı bir durum vardır. Teklif edilen kamera kontrol ünitesi ile teklif edilen monitör arasında (HD kalitede 1920x1080) bağlantıyı kuracak video bağlantısı olmalıdır demek yeterlidir.

2) HD Dijital Endoskopik Kamera Kafası, 1. ve 3. maddesinde,

1. madde- HD Kamera Kafası 3 CCD teknolojisine sahip olmalıdır. Teklif veren firmalar üretiminde olan en son teknoloji ürününü olan 3 chip FULL HD kamerayı teklif etmelidir. Alınan optikal görüntüler kamera kafasındaki CCD duyarlı chip’te dijitalize edilmeli, böylece görüntünün kamera kafasından kamera kontrol ünitesi arasındaki transferi sırasında dış etkenlerden (elektrokoter vb.) kaynaklanabilecek görüntü kalitesindeki bozulma ve parazit oluşumu riskini ortadan kaldırmalıdır.

Görüş: Optikal görüntülerin kamera kafası dışında kamera kontrol ünitesinde yapılmasının görüntüde parazit oluşmasına neden olduğu söylenemez. Bu nedenle bu madde kısıtlayıcı olmuştur. Bunun yerine maddede ‘elektrokoter gibi dış etkenlerde görüntüde parazitlenme olmamalıdır.’ gibi bir değişiklik yapılabilir.

3. madde- Kamera Kafası üzerine monteli Optikal Parfocal Zoom Lensi bulunmalı ve bu lensin optikal büyümesi 15-31 veya 18-45 mm. Arasında olmalı; küçük çaplı teleskopların kullanımında bile monitörde yeterli büyüklük ve kalitede görüntü alınabilmesine olanak sağlanmalıdır.

Görüş: Optik büyütme önemli bir özellik olup küçük endoskopik işlemlerde önemli olabilir. Fakat madde kısıtlayıcı olmuştur. İstenen en düşük ve en yüksek optik büyütme oranları net olarak verilmelidir.

_
3 ) Bipolar Rezektoskop Seti, Koter başlığının 8., 12. ve 13. maddesinde,_

Görüş: 8., 12. ve 13. maddesinde: Bu maddelerde kısıtlayıcı bir duruma rastlanmamıştır.

4) Bipolar Rezektoskop Seti, Koagulasyon başlıklı 2. maddesinde,

Görüş: 2. maddesince kısıtlayıcı bir duruma rastlanmamıştır.

5) Bipolar Rezektoskop Seti, Teleskop başlığının 2. maddesinde,

Görüş: Madde kısıtlayıcıdır. Teleskop en çok 4 mm. çaplı, en az 30 cm. uzunluğunda olmalıdır diye değiştirilebilir.

6) Bipolar Rezektoskop Seti, Rezektoskop Kılıfı başlıklı maddesinde,

Görüş: Madde kısıtlayıcıdır. Oblik uçlu yerine düz uçlu kılıflar da dahil edilebilir.”

şeklinde görüş verilmiştir.

Alınan teknik görüş yazısında açıkça, Teknik Şartnamenin bazı maddelerinin kısıtlayıcı olduğu vurgulanmış olduğundan bu hususun 4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesine aykırılık taşıdığı anlaşılmıştır. Bu haliyle, idarece düzenlenen Teknik Şartnamenin rekabeti engelleyici hususlar içerdiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiaları yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi