KİK Kararı: 2013/UM.I-2291

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/039
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 29.05.2013
Karar No : 2013/UM.I-2291
BAŞVURU SAHİBİ:
Serdal Doğan, YENİ SANAYİ SİTESİ 3. CAD. 84.SOK. NO : 19 KAYSERİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kayseri Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, Mustafa Kemal Paşa Bulvarı No: 186 38090 KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/16992 İhale Kayıt Numaralı "Çelik-Sarı Pirinç Malzemeler, Elektrik Malzemeleri, Pompalar, Klor Malzemeleri, Demirbaş Malzemeler, Hırdavat Malzemeleri Ve İş Elbiseleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kayseri Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğütarafından 18.03.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Çelik-Sarı Pirinç Malzemeler, Elektrik Malzemeleri, Pompalar, Klor Malzemeleri, Demirbaş Malzemeler, Hırdavat Malzemeleri ve İş Elbiseleri” ihalesine ilişkin olarak Serdal Doğan’ın 22.04.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.04.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.05.2013tarih ve 16307sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.05.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1766sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdareye yapılan 05.03.2013 tarih ve 276 sayılı başvurularını idarenin reddetmesinin 2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesine aykırı hareket ettiğini gösterdiği,

2. İdari Şartname’de istenilmemesine rağmen Teknik Şartname’de geçen ve idare tarafından hiçbir sebep öne sürülmeden ve taahhütname içeriği olan teklif mektubunun 1. maddesine uyulmaması gibi anlaşılamayan bir sebeple firmalarının değerlendirme dışı bırakılmasının doğru olmadığı,

iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

18.03.2013 tarihinde ihalesi yapılacak olan şikâyete konu 3 üncü kısmın alımında yer alan Dalgıç Tip Motokomplar bölümü ile ilgili olarak başvuru sahibi tarafından dokümanın satın alındığı tarih olan 05.03.2013 tarihinde idareye başvuruda bulunulmuş olup, Teknik Şartnamede yapılan “Motor sarılamaz tipte ve motor eksenel alt yatağı seramik malzemeden olacaktır.” düzenlemesinin Başbakanlık Genelgesi’nin (yerli ürün kullanılması) 1 ve 2. maddelerine aykırı olduğu, “eksenel yatağın” seramik ya da karbon olarak üretilmesi, elektrik motorunun verimine veya ömrüne herhangi bir etki etmeyeceği, “sarılamaz tip” motorun ise ithal bir ürünü ve belirli bir ülkenin malını işaret ettiği kanaatinde olunduğu belirtilmek suretiyle dokümana itiraz edildiği görülmüştür.

Bu başvuruya karşılık idarenin 12.03.2013 tarih ve 735 sayılı cevap yazısında, dalgıç tip pompalar bölümünün motor tipi ve malzemesi hakkındaki talebin, ihale komisyonu tarafından incelendiği, ayrıca bu durumun malzemeyi talep eden birime de iletildiği ve ilgili birim tarafından da değerlendirilerek Teknik Şartname’de değişiklik yapılmasına gerek olmadığı yönünde görüş verildiği belirtilmek suretiyle şikâyetin reddedildiği ve başvuru sahibince ihaleye teklif verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır… ” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “ Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3’üncü maddesinin son fıkrasında da “İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikâyet başvurusunda bulunulamaz.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 18.03.2013 tarihinde yapılan ihalenin dokümanına yönelik olarak dokümanı satın aldığı tarih olan 05.03.2013 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece söz konusu başvuruya ilişkin 12.03.2013 tarihinde cevap verildiği ve idarece başvurunun reddedilmesi üzerine Kuruma 10.05.2013 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu ve dolayısıyla başvurunun süresi içinde yapılmadığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin ön inceleme konularını sırasıyla düzenleyen birinci fıkrasının (c) bendinde başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı sayılmış, anılan Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrasında, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir. Bu itibarla söz konusu başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu 3 üncü kısım “Pompa ve Ekipmanları Alımı” ihalesi için idarece alınan ihale komisyonu kararında, ihaleye 3 teklif verildiği, verilen teklif dosyaları ve dosya muhteviyatının incelenmesinde Teksen Elektr. ve San. Tic. ve Hilmi Akpınar adlı isteklilerin tekliflerinin Teknik Şartname’de belirtilen kriterleri sağlamaması dolayısıyla teklif mektubundaki 1 inci maddeyi uygulamaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin ekonomik açıdan avantajlı teklif sahibi olan Koru-Su Sondaj Müh. Müşv. Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasının incelenmesinde, idarece 3 üncü kısım ihaleye teklif veren üç istekliye de gönderilen 22.03.2013 tarihli yazılarda “..Vermiş olduğunuz fiyat teklif dosyasında teklif ettiğiniz malzemelere ait hiçbir belge ve bilgi mevcut değildir. Teklif ettiğiniz malzemenin tüm teknik verilerini, Teknik Şartname karşılaştırma cetvellerini, markalarını (istenen=pompa verimi teklif edilen=pompa verimi) numunelere uygunluğunu belirten belge ve bilgileri (onaylı ve imzalı) 05.04.2013 tarihine kadar ihale komisyonuna ulaştırılmasını rica ederim ” şeklinde ifadelere yer verilmiştir.

Bu yazılara karşılık üç istekli tarafından gönderilen yazı eklerinde de malzemelere ait teknik veri ve dokümanların idareye gönderildiği görülmüştür.

İdarece alınan ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi olan Teksen Elektr. ve San. Tic.- Serdal DOĞAN ve Hilmi Akpınar adlı isteklilerin teklif ettikleri malzemelerin Teknik Şartname’de belirtilen kriterleri sağlamadığı tespiti yapılmıştır.

Söz konusu komisyon kararı, idarenin başvuru sahibi istekliye 18.04.2013 tarihinde göndermiş olduğu kesinleşen ihale kararı ekinde gönderilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından idareye 22.04.2013 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunda Teknik Şartname’nin hangi maddesine göre geçersiz teklif olarak değerlendirildikleri ve teklif mektubu’nun 1 inci maddesine uyulmadığına hangi usulde bakılacağı belirtilmediğinden taahhütname içeriği olan bir metinden hangi gerekçe ile geçersiz teklif olarak değerlendirildikleri hususlarında itirazda bulunulduğu, buna karşılık idarece 29.04.2013 tarihli ve 197 sayılı yazı ile söz konusu şikâyeti sonuçlandırmak üzere raportör heyet görevlendirildiği, 26.04.2013 tarihli heyet raporunda: “ 1)..Teklifte bulunmuş olduğu 3.kısım Pompa ve Ekipmanları Alımı kısmının “Dalgıç Tip Motocomplar” kalemlerinin istenen teknik özellikler bölümünde “Motor sarılamaz tipte ve motor eksenel alt yatağı seramik malzemeden olacaktır.” Şeklinde açıkça belirtilmesine rağmen sunulan teklifin bu şartlara uygun olmadığı tespit edilmiştir.2)..Teknik Şartname’de belirtilen ..ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimiz..beyan ediyoruz şeklindeki esasa uymadığı ve gerçeğe uygun beyana dayanmadığı için teklifin değerlendirme dışı tutulduğu tespit edilmiştir.” ifadelerinin yer aldığı ve anılan rapor doğrultusunda düzenlenen 29.04.2013 tarih ve 79 karar nolu Yönetim Kurulu Karar Tutanağı’nda da şikâyet başvurusunun heyet raporu görüşüne istinaden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Gerek ihale komisyonu kararında ve gerekse şikâyet başvurusuna verilen cevapta başvuru sahibi isteklinin teklifinin Teknik Şartname’nin hangi maddesine uygun olmadığı ve teklif mektubunun 1 inci maddesine hangi açıdan uygun davranılmadığı hususlarına ilişkin olarak açık ve net bir cevap verilmediğinin anlaşıldığı, diğer taraftan idarece İdari Şartname’nin ihaleye katılabilmek için gerekli yeterlik kriterleri arasında sayılmayan ve hatta Teknik Şartnamede de bu hususta düzenleme yapılmayıp, sadece alınacak malzemelerin özelliğini belirten teknik özellikler listesinin yer aldığı söz konusu durumda, teklif edilen malzemeye ait teknik veriler, Teknik Şartname karşılaştırma cetvelleri, malzemenin markaları ve (istenen=pompa verimi teklif edilen=pompa verimi) numunelere uygunluğunu belirten belge ve bilgilere istinaden değerlendirme yapılmasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Zira, 4734 sayılı Kanun’un 24’ üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğunun ihale ilanında belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmış; 27’ nci maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde de, isteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterlerininidari şartnamede belirtilmesi zorunlu tutulmuştur.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” düzenlemesi yer almakta, 27 nci maddesinde de ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgelerin hangi esaslara göre belirleneceği ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır.

Bu çerçevede, yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin ilan ve idari şartnamede yer almaması durumunda, bu belgelerin sunulup sunulmadığına veya kriterlerin karşılanıp karşılanmadığına dayalı bir değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 28 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında,

“(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında yer alır. Bu düzenlemelerde alımın niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Yüklenici tarafından bu yükümlülüklere ilişkin olarak muayene ve kabul komisyonuna sunulması gereken belgelerin açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Teknik şartnamede düzenlenen yükümlülüğe ilişkin, tip sözleşmede bir madde bulunmaması durumunda; tip sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde bu yükümlülük düzenlenebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi istekliden idarece istenilen teklif edilen malzemeye ait teknik veriler, Teknik Şartname karşılaştırma cetvelleri, malzemenin markaları ve (istenen=pompa verimi teklif edilen=pompa verimi) numunelere uygunluğunu belirten belge ve bilgilere ilişkin herhangi bir düzenlemeye İdari Şartname’de yer verilmediği gibi anılan Şartname’de Teknik Şartname’ye atıfta bulunulan bir düzenlemenin de bulunmadığı görülmüş olup, buna göre anılan belge ve bilgilerin söz konusu ihale açısından bir yeterlik belgesi veya kriteri olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün olamayacağından, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirlendiği ihalede, yeterlik belgesi veya kriteri olarak öngörülmeyen belge ve bilgilere dayanılarak bu aşamada değerlendirme yapılmasına da imkân bulunmadığı, değerlendirmenin muayene ve kabul aşamasında gerçekleştirilmesinin uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhaleye teklif veren ve idarece değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi ve yapılan tüm işlemleri başvuru sahibi ile aynı olan Akpınar Müh. İnş. Taah. Hilmi Akpınar’ın teklifinin de idarece değerlendirme dışı bırakılmasına sebep olan teklif edilen malzemeye ait teknik veriler, Teknik Şartname karşılaştırma cetvelleri, malzemenin markaları ve (istenen=pompa verimi teklif edilen=pompa verimi) numunelere uygunluğunu belirten belge ve bilgilere ilişkin herhangi bir düzenlemeye İdari Şartname’de yer verilmediği gibi anılan Şartname’de Teknik Şartname’ye atıfta bulunulan bir düzenlemenin de bulunmadığı görülmüş olup, buna göre anılan belge ve bilgilerin söz konusu ihale açısından bir yeterlik belgesi veya kriteri olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün olamayacağından, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirlendiği söz konusu ihalede, yeterlik belgesi veya kriteri olarak öngörülmeyen belge ve bilgilere dayanılarak değerlendirme yapılmasına da imkân bulunmadığı anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçesinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Teksen Elektrik San. ve Tic.-Serdal Doğan ve Akpınar Müh. İnş. Taah.- Hilmi Akpınar’ın tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, başvuru sahibi tarafından başvuru bedeli olarak 4.013,00 TL yatırıldığı, ancak ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alınarak hesaplanan bedelin

1.336,00 TL olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla fazla ödendiği anlaşılan tutarın yazılı olarak talep edilmesi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi