KİK Kararı: 2013/UM.I-2090

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/036
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 13.05.2013
Karar No : 2013/UM.I-2090
BAŞVURU SAHİBİ:
Profar Gıda Tarım İnşaat Hayvancılık Tekstil San. Ve Tic. Ltd. Şti., HALKALI MERKEZ MAH. ZEYNEBİYE CAD. PAPATYA SOK. NO:3/A HALKALI/ İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İçişleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Ted.Mrkz.K.Lığı(Bornova/İzmir), Kemalpaşa Mahallesi Kemalpaşa Caddesi No:98 35040 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/191243 İhale Kayıt Numaralı "7 (Yedi) Kalem Kumanyalık Ve 3 (Üç) Kalem Yemeklik Konserve" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İçişleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Tedarik Merkez Komutanlığı tarafından 25.02.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “7 (Yedi) Kalem Kumanyalık ve 3 (Üç) Kalem Yemeklik Konserve” ihalesine ilişkin olarak Profar Gıda Tar. İnş. Hay. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 29.03.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.04.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.04.2013 tarih ve 13909 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.04.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1528 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, on kalemden oluşan ve dokuz kalemine teklif verdikleri ihalede aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden açıklama istenmemesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “ (1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

Hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu mevzuat düzenlemeleri ile ihale sürecinde gerçekleştirilen hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yollarının işletilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan incelemede ihalenin ikinci kısmı olan kavurma tipi et konservesi alımı kısmı, altıncı kısmı olan sebzeli kebap alımı kısmı, yedinci kısmı olan tavuk eti konservesi alımı kısmı ve onuncu kısmı olan yemeklik bezelye konservesi alımı kısmının başvuru sahibi olan Profar Gıda Tar. İnş. Hay. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde kaldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği bu kısımlara yönelik iddiaları açısından hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, isteklinin kendisine ilişkin tesis edilen teklif değerlendirme işlemlerini şikâyet etmek suretiyle aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmayı amaçlayamayacağı ve bu durumun kamu ihale mevzuatında tanımlanan başvuru ehliyeti kavramı ile bağdaşmadığı değerlendirilmiştir.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin ikinci, altıncı, yedinci ve onuncu kısımlarına yönelik başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvurunun birinci kısmını oluşturan ton balığı konservesi alımı, üçüncü kısmını oluşturan barbunya konservesi alımı, dördüncü kısmını oluşturan fasulye konservesi alımı, beşinci kısmını oluşturan taze fasulye konservesi alımı ve sekizinci kısmını oluşturan yemeklik taze fasulye konservesi alımı kısımlarına yönelik esas yönünden yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aşırı düşük teklifler”başlıklı 58’inci maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temininde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen malların özgünlüğü,

hususlarında, isteklinin belgelendirilmek suretiyle yaptığı yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

(3) Aşırı düşük tekliflerin değerlendirmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumu tarafından mal alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri belirlenmemiştir. Dolayısıyla, mal alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi ve değerlendirilmesi konusunda idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu düşünülmektedir. Diğer taraftan idarenin bu konudaki takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı açıktır. İdare hukukunun genel ilkelerine göre idarelerce takdir yetkisinin gerekçeli, kamu yararına uygun, yasal sınırlar içinde ve eşit olarak kullanılması gerekmektedir.

Yapılan incelemede idarece ihalenin hiçbir kısmında isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmediği, ilgili kısımların İdari Şartname’ye uygun olarak en düşük fiyatı teklif eden istekli üzerinde bırakıldığı, işlemin gerekçesinin mal alımı ihalelerinde isteklilerin teklif fiyatlarını kendi durumları ile piyasa koşulları çerçevesinde belirlemeleri ve mal alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklaması istenmemesinin eksiklik olarak değerlendirilemeyeceğine yönelik örnek Kamu İhale Kurulu kararlarının bulunması olarak tespit edildiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla idarenin takdir yetkisini yasal sınırlar içinde ve kamu yararına uygun olarak kullandığı, buna ilişkin işlemin gerekçeli ve aynı durumdaki kişilere eşit olarak uygulandığı görülmüştür.

Bu çerçevede 18.03.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuruya konu kısımlarının aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın en düşük fiyatı teklif eden istekliler üzerinde bırakılmasının mevzuat aykırı olmadığı düşüncesiyle itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İhalenin 2, 6, 7 ve 10'uncu kısımlarına ilişkin olarak başvurunun reddine,

2. İhalenin 1, 3, 4, 5 ve 8'inci kısımlarına ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “on kalemden oluşan ve dokuz kalemine teklif verdikleri ihalede aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden açıklama istenmemesinin mevzuata aykırı olduğu” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “Başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği kısımlara yönelik iddiaları açısından hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, isteklinin kendisine ilişkin tesis edilen teklif değerlendirme işlemlerini şikâyet etmek suretiyle aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmayı amaçlayamayacağı ve bu durumun kamu ihale mevzuatında tanımlanan başvuru ehliyeti kavramı ile bağdaşmadığı değerlendirilmiştir.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin ikinci, altıncı, yedinci ve onuncu kısımlarına yönelik başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, hüküm altına alınmış, 55. maddenin ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir.

Öte yandan, başvuru ehliyeti, ihalenin isteklinin üzerinde kalıp kalmamasına göre (nihai amaç bu olsa da) kurgulanamaz. Çünkü, Kanundaki “hak kaybına veya zarara uğrama ihtimali” sadece ihalenin üzerinde kalacak olması halinde gerçekleşmez. Dolayısıyla bu yorumun Kanunun amacını aştığı şüphesizdir. Ayrıca teklifin, idare, Kamu İhale Kurumu veya mahkeme kararı uyarınca değerlendirme dışı kalması da ehliyeti ortadan kaldırmamaktadır.

Bu nedenle başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak ihaleye teklif verildiğinden anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihalenin kalmasından veya kalmayacak olmasından veya tekliflerin sıralamasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibi ihalede aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden açıklama istenmemesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasında bulunduğundan, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının değişebileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ihalenin ikinci, altıncı, yedinci ve onuncu kısımlarına yönelik iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi