KİK Kararı: 2013/UM.I-1908

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/033
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 29.04.2013
Karar No : 2013/UM.I-1908
BAŞVURU SAHİBİ:
Kazım Yüzgüllü, TATKAVAKLI KASABASI İZMİR YOLU ÜZERİ BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C.Balıkesir Belediye Başkanlığı Park Ve Bahçeler Müdürlüğü, Kuva-İ Milliye Mah. Edremit Cad. No:2/1/A 10030 BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/17007 İhale Kayıt Numaralı "Kilitli Parke Taşı Ve Beton Bordür Mal Alımı İşi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 12.03.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kilitli Parke Taşı ve Beton Bordür Mal Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Yedi Kardeşler Pres Parke Beton San. ve Beton Ürünleri/Kazım YÜZGÜLLÜ’nün 27.03.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.03.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.04.2013 tarih ve 12007 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.04.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1360 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 2010/95125 İKN ile Tatkavaklı Belediye Başkanlığı tarafından yapılan ihaleye ilişkin olarak haklarında İçişleri Bakanlığı tarafından ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği, söz konusu yasaklama kararını başvuruya konu ihaleye katılmaları neticesinde öğrendikleri, yasaklamanın 12.03.2013 tarihinde başlayarak 12.03.2014 tarihinde sona ereceği, başvuruya konu ihalenin 12.03.2013 tarihinde yapıldığı, tarafına bildirim yapılmaması nedeniyle ihaleye katıldıkları, herhangi bir kastının olmadığı, bu sebepler ışığında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58 ve 59’uncu maddelerinin işletilmemesi yönündeki taleplerinin idarece reddedilmesine yönelik alınan kararın ortadan kaldırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…”

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar…

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.

“Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı Dördüncü Kısmında “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde, “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükümleri,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8’inci maddesinde,

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;

….

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

…..

Gerekmektedir.”

28.1.9.2’nci maddesinde, “4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”

“Yasaklılık teyidi” başlıklı 31’inci maddesinde ise,

“31.1. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

31.2. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve isteklilerin kendileri dışında, şahıs şirketi ortakları ve yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Yasaklılık teyidi sonucunda yasaklı olduğu tespit edilenler hakkında;

a) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince başvuru veya ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm aday ve istekliler için yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilen aday ve istekliler bu madde gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası gereğince, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli için yapılacak yasaklılık teyidi sonucu, bu isteklilerden birinin veya şahıs şirketi ortakları ile yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde (a) bendinde belirtilen şekilde işlemde bulunulacak, belirtilenlerin ihale tarihinden sonra haklarında yasaklama kararı tesis edildiğinin tespit edilmesi halinde ise, 28.1.8.2. maddesi gereğince işlemde bulunulacak, ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ikisinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde ise ihalenin iptal edilmesine karar verilecektir…..” açıklamaları bulunmaktadır.

12.03.2013 tarih ve 28585 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ihalelere katılmaktan yasaklama kararına göre 2010/95125 İKN ile Tatkavaklı Belediye Başkanlığı tarafından yapılan ihaleye ilişkin olarak, Mustafakemalpaşa Ticaret ve Sanayi Odasına 2468 sicil nosu ile kayıtlı olan başvuru sahibi istekli Yedi Kardeşler Pres Parke Beton San. ve Beton Ürünleri/Kazım YÜZGÜLLÜ’nün, İçişleri Bakanlığı tarafından tüm ihalelere katılmaktan 1 yıl süre ile yasaklandığı, yasaklama kararının dayanağı ve kapsamı olarak da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun gösterildiği, yasaklılık başlangıç tarihinin 12.03.2013, bitiş tarihinin ise 12.03.2014 olduğu anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, 12.03.2013 tarihinde yapılan başvuruya konu ihalede 12.03.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, yapılan yasaklılık teyidi sonucunda başvuru sahibinin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun anlaşılması üzerine hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11, 17, 58 ve 59’uncu maddelerine göre işlem yapılması gerektiği yönünde ihale yetkilisince 18.03.2013 tarihinde onaylanan kararın alındığı, bu karar neticesinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenmeden ihalenin Mehmet Behçet HUNTÜRK üzerine bırakılarak sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır. Ayrıca idarece başvuru sahibinin geçici teminatının 01.04.2013 tarihinde gelir kaydedildiği, ortaklarının tespiti açısından 19.03.2013 tarihli yazılar ile Mustafakemalpaşa Ticaret ve Sanayi Odası ile Mustafakemalpaşa Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazı yazıldığı, gelen cevabi yazılarda söz konusu isteklinin şahıs işletmesi kaydının olduğu ve sicilde kayıtlı herhangi bir sermaye şirketine ortak olmadığının ifade edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinin sekizinci fıkrası gereğince, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli için yapılacak yasaklılık teyidi sonucu, bu isteklilerden birinin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde Kanun’un 11’inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılması, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve Kanun’un 17’nci maddesinin atıfta bulunduğu 58’inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

Yasaklama kararlarının Resmi Gazete’de yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği ve yasaklama kararlarının ayrıca ilgilisine tebliğ edileceğine ilişkin bir şart olmadığı dikkate alındığında hakkında 12.03.2013 tarihinden 12.03.2014 tarihine kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunan başvuru sahibinin 12.03.2013 tarihinde yapılan başvuruya konu ihaleye katılması sonucunda idarece Kanun’un 11’inci maddesi gereğince tesis edilen teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işlemlerinin yerinde olduğu, ayrıca anılan istekli hakkında da ilgili idarece Kanunun 17’nci maddesinin atıfta bulunduğu 58’inci madde uyarınca yasaklama işlemi yapılması gerekeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi