KİK Kararı: 2013/UM.I-1210

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/019
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 04.03.2013
Karar No : 2013/UM.I-1210
BAŞVURU SAHİBİ:
İntertek Endüstriyel Ve Teknolojik Ürünler San. Tic. Ltd. Şti., ŞERİFALİ ÇİFTLİĞİ SÖYLEŞİ SOK. NO:29 KAT:1 YUKARI DUDULLU/ İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü , Peykhane Caddesi Çemberlitaş No:10 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/138316 İhale Kayıt Numaralı "Müdürlüğümüz İl Ambulans Servisi Başhekimliği'nde Kullanılmak Üzere Talep Edilen 50 (Elli) Adet Üst Düzey Bifazik Defibrilatör Cihazı Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğütarafından 09.11.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Müdürlüğümüz İl Ambulans Servisi Başhekimliği'nde Kullanılmak Üzere Talep Edilen 50 (Elli) Adet Üst Düzey Bifazik Defibrilatör Cihazı Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak İntertek Endüstriyel ve Teknolojik Ürünler San. Tic. Ltd. Şti.nin 11.12.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.12.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.12.2012tarih ve 43344sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/5153sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru sahibi tarafından “İdare tarafından 09.11.2012 tarihinde 2012/138316 kayıt numarası ile yapılan “Üst Düzey Bifazik Defibrilatör Cihazı Alımı" işinin 29.11.2012 tarihli kesinleşen ihale kararında ihalenin İnkur Gıda İnşaat Elk. Tur Sağ San ve Tic. Ltd. Şti firmasında kaldığı tebliğ edilmiştir. Bunun üzerine 11.12.2012 tarih ve 511399 sayılı şikâyet dilekçemiz ile idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Ancak idare şikâyetimizin 13.12.2012 tarih ve 293835 sayılı yazı ile reddine karar verilmiştir. Mezkur karar tarafımıza 17.12.2012 tarihinde tebliğ edilmiştir. Ancak aşağıda dile getirilen nedenlerle 4734 sayılı yasanın 5. maddesinde açıklanan rekabet ve eşitlik kurallarına dikkat edilmemiş ve bir tek firmanın ihaleyi kazanacağı şekilde bir teknik şartname düzenlemesine gidilmiştir. Hali hazırda sunulan yazışmalar incelendiğinde, işin başından bu yana işin üzerinde bırakıldığı firma dışında bir firmanın işi üstlenemeyeceği görülecektir. Konu ile ilgili idare defalarca uyarılmasına rağmen rekabet yaratılmadan sadece bir firmanın gireceği f teknik ve idari koşullar oluşmuştur.

Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesince İdareler saydamlığı, eşit muameleyi, güvenilirliği, kamuoyu denetimini sağlamakla sorumludur; ihaleye iştirak eden firmaların teklif marka, modellerinin ve UBB barkod numaralarının bildirilmesini talep edilmiştir. Ancak yasanın açık hükmüne ve ihalenin birinci kuralı olan şeffaflık ilkesine aykırı olarak bu belgeler tarafımıza verilmemiştir. Bu belgelerin tarafımıza sunulması önem arz etmektedir. Çünkü ihalenin uhdesinde bırakıldığı cihaz sadece Türkiye piyasasına değil Dünya pazarına arzı yeni olduğundan cihazın teknik özelliklerinin ihale teknik ve idari şartnamesini karşılayıp karşılamadığı hususunda ciddi tereddütler bulunmaktadır. Karşılaştırma yapılabilecek referans alınabilecek herhangi bir değer, kriter veya uygulama alanı bulunamadığından bu kadar hayati bir konudaki alım en başta Kamu İhale Kanunu 5. maddesi kamuoyu denetimi uyarınca gereklidir. Hem ürünün teknik spektleri karşılayıp karşılamadığı konusundaki belgesel tereddütlerimiz hem de ürün demonstrasyonun şeffaf ve kamuoyu denetime imkan verecek şekilde ve diğer firmaların da bulunduğu bir şekilde yapılmayışı nedeniyle ürünün bağımsız akademik kuruluşlar tarafından incelenmeni- ve raporlanmasını talep ediyoruz. Cihazın teknik şartname kriterlerini karşıladığını düşünmüyoruz. Hayat kurtarmada kullanılacak ve ilk defa piyasaya arz edilmiş cihazlar için bu alımın, gerekli akademik ve bilimsel raporlarla kanıtlanması gerekmektedir. Kesinleşen ihale kararında cihazların marka, model ve UBB kodlarına yer verilmeyişi ve demonstrasyonun diğer firmalara açık bir şekilde gerçekleştirilmeyişi nedeniyle de cihazın şartnameyi karşılamadığı konusundaki tereddütlerimiz artmıştır.

Yukarıda dile getirilen nedenlerle ihale kapalı bir ortamda ve şeffaflıktan uzak şekilde cereyan etmiştir. Demo talebimize rağmen, iş sonuçlandırılmıştır. Hâlbuki DEMO ile işin üzerinde bırakıldığı firmanın ürününün de teknik ve idari şartnameyi karşılayıp karşılamadığı araştırılabilecektir. Bahse konu firmanın UBB lerinin tarafımıza ibraz edilmemesi ve DEMO ya çağrılmamız nedeniyle şeffaflık ilkesi zedelenmiş ve itiraz hakkımız elimizden alınmıştır:

İhalenin uhdesinde kaldığı firmanın teklif ürünün modeli ve UBB barkod nosu ihale kararında belirtilmemiştir. İhalenin kaldığı ürüne ilişkin tek detay ihale esnasında katılımcılara bildirilen Mindray Markasının Beneheart 7 modellerinden biri olduğudur. Ancak hangi alt modelin olduğu belirtilmemiştir.

İhale katılım kriteri de olan Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası kayıtları incelendiğinde ilgili ürünün tüm alt modellerinin kayıtlarının 11.07.2012 yılında yani ihalenin yaklaşık maliyet araştırmasından hemen önce ve aynı ayda yapıldığı, ihale ilanın ilk yayınlandığı hali ile teknik şartnameye sadece Mindray cihazının uyabildiği, Mindray cihazından başka bir cihazın ilk yayınlanan şartnameye uymadığı kuruma yapılan zeyilname ve itiraz dilekçeleri ile de bildirilmiştir. Konu ile ilgili yazışmalarda, işin üzerinde bırakıldığı firmanın her defasında farklı ve ilk defa görülen bir model ile ihalelerle iştirak ettiği bu nedenle ürün hakkında bilgi sahip olunmasının imkânsız olduğu isabetle ifade edilmiştir.

2) Bu itiraz dilekçeleri sonucu ihale teknik şartnamesinde yapılan bir kaç değişiklik ile diğer firmaların da ihaleye iştirak edebilmesi sağlanmış ancak yapılan değişiklikler herkese açık şekilde değil sadece kısmi yapıldığı için rekabeti artırmak yerine yine rekabet engelleyici yönde olmuştur.

4734 sayılı Kanununda; "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir " hükmü yer almıştır. Buna göre ihtiyaçların temininde “rekabetin sağlanması” ilkesinin gözetilmesi ve yapılacak ihalelerde serbest rekabet yoluyla alım yapılacağı hususu açıktır.

İhaleye iştirak eden gerçek üst düzey defibrilatörler gerçek üst düzey defibrilatörlerle aynı segmentte teklif edilememiş Mindray Cihazının yan teklifi olmaktan öteye geçemeyerek haksız rekabet ortamı oluşturulmuştur. Bu nedenledir ki böyle referans bir ihaleye Çin Mindray muadili onlarca defibrilatör cihazı bulunmasına rağmen teknik şartnamenin yapısından dolayı hiç biri iştirak edememiş Mindray muadili ürünlerde rekabet engeli oluşmuştur,

İhalenin uhdesinde bırakılan teklifin, en avantajlı 2. teklife göre %220 ucuz olması. bu durumu açıkça göstermektedir.

Açık bir şekilde ticari hayatın olağan akışına aykırı durum olduğu görülmektedir ki en avantajlı 2. teklif ihalenin uhdesinde bırakılan firmanın teklifinden %220 yukarıda üzerindedir. Her ne kadar tevsik edici belgelerin ilgili mevzuatına uygun olarak tanzim edilerek idareye sunulduğu idarece belirtilmiş ve teklif uygun görülmüş ise de Kanun maddesindeki saydamlık, rekabet, güvenirlik, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması gibi temel ilkelere uygun olarak değerlendirilmesi ve belirlenen temel ilkelere göre ihale yapılabilmesi için sadece belgelerin usule uygun olup olmadığı değil, gerçeğe uygunluğunun da araştırılması gerekmektedir. Tasarrufun sadece ihalede en ucuz fiyatı almakla değjl tüm kaynakların verimli kullanılması ile gerçek kamu menfaati sağlanabileceği açıktır.

Firmaların ihalede verdikleri teklif fiyatları incelendiğinde;

İnkur Firmasının Mindray Cihazı İçin 13.400 TL

EMS Ambulans Firmasının Corpuls Cihazı İçin 29.500 TL

İntertek Firmamızın Physio Control Cihazı için 30.000 TL

Ertunç Özcan Firmasının Zoll Cihazı İçin 47.400 TL

Şeklinde olduğu görülmüştür. İdarenin belirlediği yaklaşık maliyet işe 19.198,75 TL'dir.

Bu durumda ihaleye teklif veren diğer 3 firmanın ortalamasının 35.634TL olduğu, alt segmentte yer alan BeneheartD7 cihazı da dahil edildiğinde ortalamanın 30.075 TL olduğu görülmektedir. İdarenin belirlediği yaklaşık maliyet hesaplamasının ne şekilde yapıldığı anlaşılamamıştır. Zira en avantajlı 2. Teklif ile arasındaki fivat farkı yaklaşık %220 dir.

3) İhale kararma göre yaklaşık maliyetin altında tek bir firma kalabilmiştir. Bu durumda yaklaşık maliyet hesabının hangi kriterlere göre yapıldığı belirtilmelidir. Yine işin üzerinde bırakıldığı firmanın neredeyse hiçbir farkı olmayan diğer modeller ile aynı idareye bağlı farklı idarelerde nasıl bu kadara farklı fiyatlar sunabildiğinin araştırılmasının kamu menfaati açısından zaruret olduğunu düşünüyoruz. T.C.S.B. MKYS sistemi ile tüm ülke çapında verilen fiyatları denetlerken ve idarelerin yaklaşık maliyet hesaplar iken bu verileri dikkate almasını salık verirken, bu kadar farklı fiyatların bahse konu firma tarafından nasıl sunulduğunun araştırılması önem arz etmektedir. Eki Genelgede bu konu idarelerin uyması gereken kurallar sayılmıştır. Buna aykırı alım ile idarenin zarara uğratılmasının önüne geçilmesi gerekmektedir. Ülke çapında bu kadar farklı fiyatlar verilmesi kamunun açık zararı anlamına gelmektedir.

Ayrıca Sağlık Bakanlığı Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü'nce 2011/88426 ihale kayıt numarası ile icra edilen Defibrilatör alım ihalesinde teklif edilen cihaz ile idarenize teklif edilen cihaz hemen hemen aynı olup salt birkaç ufak değişiklik ile 2012/7 ayda piyasaya sunulmuştur yani yaklaşık maliyet araştırmasından hemen önce ancak aynı ayda.

Neredeyse aynı teknik özelliklere sahip olan cihaz 2011/88426 İKN nolu ihalede 3.535USD ve teklif edilirken çok küçük değişikliklerle ve isim değişikliği ile İstanbul İl sağlık Müdürlüğüne yaklaşık 7.350 USD ve teklif edilmiş olup bu durumda İdarenin ve Kamunun yaklaşık 350.000 TL bir zararı söz konusu olmaktadır. (Çin Menşeili Mindray Beneheart D6 ürününde küçük teknik değişiklikler yapılarak BeneheartD7 olarak ihaleden hemen önce piyasaya arz edildiğini ve ilk defa bu ihale ile karşımıza çıktığını tekrar belirtmek istiyoruz. Akademik incelemelerle ve yaklaşık maliyet hesaplama yöntemi ile de bu farkın reel değeri rahatlıkla hesaplanabilecektir.)

Söz konusu işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararlara yol açabileceği bu hesaplama ile de açıktır. Kamu yararına uygun davranılmadığı sonucuna varılması hallerinde ihalenin iptal edilebileceğinin kabulü bilinmektedir. Bu açıdan ihalenin iptali yönünde karar verilmesi büyük önem arz etmektedir. Nitekim bu noktada mevzuat hükmünde olan ihalelerde kaynakların verimli kullanılması ilkesi göz önünde bulundurulmalıdır.

4) Yaklaşık maliyetin altında tek bir firmanın kalmış olması ve en avantajlı 2. teklifin yaklaşık maliyetin % 54 üzerinde kalmış olması ciddi tereddüt oluşturmaktadır. Bu sonuç ihale idari şartnamesi madde 33 e göre diğer tekliflere ve yaklaşık maliyete göre, teklif fiyatı aşırı düşük teklif sayılmaktadır. İhalenin uhdesinde kaldığı firma ile aşırı düşük fiyat sorgulamasının ne şekilde yapıldığı hususunda Kamu İhale Kanunu'nun 5.Maddesinin Temel İlkeler kısmında da belirtildiği üzere eşitlik, şeffaflık ve rekabetin sağlanması ve korunması maddesi uyarınca da açıklama yapılması gerekmektedir. Yine idareye ısrarla sorulmasına rağmen, işin üzerinde bırakıldığı firma aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulmamıştır. Hâlbuki bu yolla hem aşırı düşük teklifin nasıl oluştuğu tespit edilebilecektir.

5) Yine yaklaşık maliyet tespiti nedeniyle ihaleye teklif veren diğer 3 teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalede değerlendirmeye esas geçerli tek teklifin kaldığı ve yeterli rekabet şartlarının oluşmadığı görülmektedir. Bu nedenle söz konusu ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptali gerekmektedir.

6) İdareniz tarafından verilen kesinleşen ihale kararında, UBB numaraları ve modeli belirtilmeyen, 2012 yılının ikinci döneminde piyasaya arzı gerçekleşen hiçbir satış referansı bulunmayan Benehaeart D7 modelinin, ambulanslarda, kritik anlarda ve saniyelerle hayat kurtarmada kullanılmasına karar verilmiş olması, bu kadar hayati bir cihazın 50 yıldan fazla ve sadece defibrilatör üretimi yapan firmalarla yarıştırılması; eşitlik, rekabetin sağlanması ve korunması ilkesine aykırı olup haksız rekabet oluşturmaktadır.

Ayrıca; 2011 yılında Hudut ve Sahiller Sağlık Müdürlüğü tarafından düzenlenen, itiraz süreci yaklaşık 7 ay süren ve Kamu İhale Kurumu'nun inceleme süreci en uzun süren dosyasında, bizzat Kamu İhale Kurumu tarafından yaptırılana kadar ki incelemelerde de aynı marka cihazın şartnameyi karşılamadığı açıkça belirtilen, Raporlar bulunan, evraklarındaki hatalardan dolayı UBB sisilinen ve noter marifeti ile durumu tespit edilmiş olan ve defibrilatör gibi hayati cihazda Avrupa'da toplatma karaları olan, Amerika'ya ithal müsaadesi olmayan ve bu konu da red kararı bulunan bir cihazın, Türkiye nüfusunun yüzde 18.2'si, yani 13 milyon 624 bin kişinin yaşadığı İstanbul ilinde hedefi; Kamu yararı temel ilke edinmiş ve insan sağlığında sıfır hatayla çalışma olan İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü ambulanslarında titizlikle değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Dünyada ilk defa üretilen bir cihazın Türkiye nüfusunun en yoğun olduğu İl'in ambulanslarında kullanımı için çok daha büyük klinik validasyonlar, çok daha titiz referanslar ye uygunluklar gerektirdiği İdarelerin güvenilirlik ve kamuoyu denetimi ilkelerince de gereklidir.

Sonuç olarak Mindray firmasına ait ürünle ilgili tereddütler, ihalede teklif edilen bedeller ve yaklaşık maliyetin durumu tekrar göz önünde bulundurulduğunda, ihale öncesi vermiş olduğumuz dilekçelerimizde belirttiğimiz gibi ihale sonucu her şekilde tek firmayı işaret etmektedir. Kamu İhale Kanunu'nun ilgili maddeleri uyarınca eşitlik, şeffaflık ve rekabetin sağlanması ve korunması maddesine aykırılık olması nedeni ile mezkur ihale kararının iptali gerekmektedir.” şeklindeki 27.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesindeki iddialarını 6 madde başlığı altında numaralandırdığı, her bir madde numarasında yer alan iddialarının bir kısmının bir önceki ve/veya bir sonraki madde içerisinde benzer ifadelerle tekrarladığı veya gerekçe olarak gösterdiği (Örnek olarak yaklaşık maliyetin tespitine yönelik idarece yapılan işlemlerin incelenmesi gerektiği yönündeki iddiası ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği tek geçerli teklif kaldığı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gibi iddiaların gerekçesi olduğu) birbirleriyle ilişkilendirildiği görülmüş olup söz konusu iddiaların özetle,

1. Yaklaşık maliyetin tespitine ilişkin idarece yapılan işlemlerin incelenmesi gerektiği,

2. Teknik Şartnamenin tek bir firmanın teklif vermesine yönelik olarak hazırlandığı,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği,

4. Tek geçerli teklif kaldığı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

5. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihaza ilişkin (marka, model ve UBB barkot numaraları bilgileri) idareden istenilmesine rağmen verilmediği ve ihale kararında söz konusu bilgilere yer verilmediği ve teklif edilen cihazın ihale ilan tarihinden hemen öncesinde piyasaya arz edilen bir ürün olduğu için idare tarafından ürüne ilişkin demonstrasyonun herkesin katılımı ile gerçekleştirilmesi gerektiği şeklinde özetlenmiş olup inceleme ve değerlendirme yukarıda özetlenen iddialar çerçevesinde yapılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 1’nci iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme neticesinde;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “ İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır. ” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında “ Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında “ Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir. ” hükmü,

Aynı Yönetmeliğinin “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “ 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. ” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin yaklaşık maliyeti öğrendiği tarihin ihale tarihi olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihi olan ihale tarihini (09.11.2012) izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 29.11.2012 tarihli kesinleşen ihale kararının kendisine bildirimi üzerine 11.12.2012 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu ve bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin yaklaşık maliyete yönelik iddialarına ilişkin başvurusunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına olarak yapılan inceleme neticesinde;

09.11.2012 tarihinde yapılan incelemeye konu ihaleye başvuru sahibinin İntertek Endüstriyel ve Teknolojik Ürünler San. Tic. Ltd. Şti. – Kompozit Proje Uygulama Mümesillik San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olarak katıldığı, anılan İş Ortaklığına ait İş Ortaklığı Beyannamesinde yer alan bilgilerden Pilot Ortağın %51 ortaklık oranı ile İntertek Endüstriyel ve Teknolojik Ürünler San. Tic. Ltd. Şti., Özel Ortağın %49 ortaklık oranı ile Kompozit Proje Uygulama Mümesillik San. Tic. Ltd. Şti. olduğu, ihale dokümanının başvuru sahibi iş ortaklığının Pilot Ortağı İntertek Endüstriyel ve Teknolojik Ürünler San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 12.10.2012 tarihinde, Özel Ortağı Kompozit Proje Uygulama Mümesillik San. Tic. Ltd. Şti. tarafından da 08.10.2012 tarihinde elektronik imza ile Ekap üzerinden indirilmek suretiyle satın alındığı, özel ortak tarafından idareye 09.10.2012 tarihli dilekçe ile başvuruda bulunularak Teknik Şartnamenin “İstenen dokümanlar” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin değiştirilmesini talep ettiği, ardından 12.10.2012 tarihli dilekçe ile de Teknik Şartname’nin alt düzey Çin menşeili Mindray ürününü tarif ettiği, üç dört senelik üretim geçmişi bulunmayan Çin malı alt düzey ürünün üst düzey olarak ihaleyi alacağı, ihalenin Çinli tüm üreticilere açık olmadığı için gerçek üst düzey defibrilatör üreticilerinin teklif vermekten öteye gidemeyeceği, haksız rekabet ortamının oluşacağı gerekçesiyle Teknik Şartname’nin değiştirilmesinin talep edildiği tespit edilmiştir.

İhaleye katılan İş Ortaklığı tarafından ihale dokümanına yönelik iddialarına ilişkin olarak idareye İş Ortaklığı adına veya İş Ortaklığının Pilot Ortağı ve/veya yetki verdiği Özel Ortak adına şikâyet başvurusunda bulunulmadığı ve 09.11.2012 tarihinde yapılan ihaleye teklif verildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir…” hükmü,

“İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar

….

hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,….” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, ihale dokümanında yer verilen düzenlemelere ilişkin olarak ancak istekli olabileceklerin ihale dokümanının satın alındığı tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar şikâyet başvurusunda bulunması gerektiği aksi takdirde başvurunun süre kurallarına uygun olarak yapılmaması sebebiyle reddedileceği anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu ihalede başvuru sahibi iş ortaklığı tarafından ihale dokümanına yönelik süresinde şikâyet başvurusunda bulunmadığı gibi mevcut dokümana göre ihaleye teklif verildiği ve 29.11.2012 tarihli kesinleşen ihale kararının kendisine bildirimi üzerine 11.12.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür. Bu itibarla bahse konu iddiaların 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3, 4 ve 5’inci iddiaları diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine yönelik olup bu çerçevede yapılan incelemede,

Başvuru sahibi dahil 4 isteklinin katıldığı incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin teklif bedelinin en düşük üçüncü teklif bedeli olduğu, ihalede ihale komisyonu tarafından tüm isteklilerin tekliflerinin geçerli teklif olarak değerlendirildiği ve İdari Şartname’nin 7.5.6.b maddesinde yer alan “ İhale süreci içerisinde, gerekli görülürse teklif edilen defibrilatör için demonstrasyon istenecektir. Demonstrasyon istemi yazılı olarak yapılacaktır. Demonstrasyon isteminin yazılı olarak istekliye tebliğ edildiği tarihten itibaren 10 (on) takvim günü içinde İl Ambulans Servisi Başhekimliği Bakırköy/ İSTANBUL adresinde demonstrasyon yapılacaktır. Demonstrasyonda, teknik şartname maddeleri değerlendirilecektir.” düzenlemesi gereği Teknik Şartname maddelerinin değerlendirilmesi amacıyla demonstrasyon yapılmasına karar verildiği,

12.11.2012 tarihli faks iletileri ile tüm isteklilerden demonstrasyon için öngördükleri tarihlerin bildirilmesinin talep edildiği,

670.000,00 TL tutarında en düşük teklifi veren İnkur Gıda İnş. Elek. Turizm Sağlık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 12.11.2012 tarihli yazı ile, 1.475.000,00 TL tutarında ikinci düşük teklifi veren EMS Ambulans Ltd. Şti. tarafından da 14.11.2012 tarihli yazı ile ve 2.370.000,00 TL tutarında en yüksek teklifi veren Ertunç ÖZCAN’ın 15.11.2012 tarihli yazı ile demonstrasyon yapılabilmesi için 19.11.2012 tarihinde idarede hazır bulunulacağının bildirildiği, 19.11.2012 tarihinde her üç istekli için yapılan demonstrasyon sonucu teklif edilen cihazların uygun olduğu yönünde tutanakların düzenlendiği ve 29.11.2012 tarihli komisyon kararı ile 670.000,00 TL tutarında en düşük teklifi veren İnkur Gıda İnş. Elek. Turizm Sağlık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği, diğer 3 isteklinin teklifinin ise teklif bedellerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle uygun görülmediği ve ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmediği,

1.500.000,00 TL tutarında üçüncü düşük teklifi veren başvuru sahibi tarafından ise 29.11.2012 tarihinde demonstrasyon yapılabileceğinin 20.11.2012 tarihli yazı ile bildirildiği, 26.11.2012 tarihli yazı ile de idareden demo saatinin bildirilmesinin talep edildiği, idare tarafından ihale kararının alındığı tarihten sonraki bir tarih olan 04.12.2012 tarihinde başvuru sahibinin teklif bedelinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle demonstrasyon taleplerinin uygun görülmediğinin başvuru sahibine bildirildiği tespit edilmiştir

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, 4 isteklinin teklif verdiği incelemeye konu ihalede başvuru sahibi dahil üç isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle uygun görülmediği ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmediği dikkate alındığında başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve/veya ikinci teklif sahibi olma ihtimalinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmış olup söz konusu iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin 3, 4, 5’inci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ 3) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği,

4) Tek geçerli teklif kaldığı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

5) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihaza ilişkin (marka, model ve UBB barkot numaralarının bilgilerin) idareden istenilmesine rağmen verilmediği ve ihale kararında söz konusu bilgilere yer verilmediği ve teklif edilen cihazın ihale ilan tarihinden hemen öncesinde piyasaya arz edilen bir ürün olduğu için idare tarafından ürüne ilişkin demonstrasyonun herkesin katılımı ile gerçekleştirilmesi gerektiği, ” şeklinde dile getirdiği 3, 4, 5’inci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “…idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, 4 isteklinin teklif verdiği incelemeye konu ihalede başvuru sahibi dahil üç isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle uygun görülmediği ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmediği dikkate alındığında başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve/veya ikinci teklif sahibi olma ihtimalinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmış olup söz konusu iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin üçüncü iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiğine, dördüncü iddiasının tek geçerli teklif kaldığı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiğine, beşinci iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihaza ilişkin (marka, model ve UBB barkot numaralarının bilgilerin) idareden istenilmesine rağmen verilmediği ve ihale kararında söz konusu bilgilere yer verilmediği ve teklif edilen cihazın ihale ilan tarihinden hemen öncesinde piyasaya arz edilen bir ürün olduğu için idare tarafından ürüne ilişkin demonstrasyonun herkesin katılımı ile gerçekleştirilmesi gerektiğine ilişkin olduğu, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi dışındaki tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle idarece ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmemesi ve yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin de geçersiz teklif olduğu anlamına gelmediği dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, ihalede geçerli teklif kalmayabileceği ve ihalenin bu nedenle iptal edilebileceği de açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin 3, 4 ve 5’inci iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 3, 4 ve 5’inci iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin 3, 4 ve 5’inci iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi