KİK Kararı: 2013/UM.I-1129

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/017
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 25.02.2013
Karar No : 2013/UM.I-1129
BAŞVURU SAHİBİ:
Türk Philips Ticaret A.Ş., SARAY MAH. DR.ADNAN BÜYÜKDENİZ CAD. NO:13 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Özel İdaresi (Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı), 855 Sokak No:40 35250 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/175914 İhale Kayıt Numaralı "5 Adet Tıbbi Cihaz Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Özel İdaresi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığıtarafından 19.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “5 Adet Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Türk Philips Ticaret A.Ş.nin 12.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.12.2012 tarih ve 43532 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/5197 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde ve Teknik Şartname’nin “4.Üstün Özellikler” başlıklı bölümünde tekliflerin değerlendirilmesinde “Fiyat dışı unsurların” dikkate alınacağının belirtildiği, buna karşın ihale ilan metninin 5’inci maddesi ile İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’nci maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sadece fiyat esasına göre belirlenecektir.” ibaresinin yer aldığı, dolayısıyla tekliflerin değerlendirilmesinde izlenecek yöntem konusunda ihale dokümanı içerisinde uyumsuzluk ve çelişkinin olduğu, oysa Kamu İhale Kanunu uyarınca, tekliflerin değerlendirilmesinde izlenecek yöntemin ihale ilan metni, İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı maddesinde açıkça belirtilmesi ve ihale dokümanı içerisinde herhangi bir çelişkinin olmaması gerektiği,

Firmalarınca söz konusu uygunsuzlukların düzeltilmesi hususunda idareye şikâyet başvurusunda bulunduklarını,

12.12.2012 tarihli şikâyet başvurusunda Teknik Şartname’nin “4.Üstün Özellikler” başlıklı bölümünün Şartname’den çıkartılması, ihale ilan metni, İdari Şartname’nin 35’inci maddesi ve Teknik Şartname arasındaki çelişkinin ortadan kaldırılarak ihalenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sadece fiyat esasına göre belirlenecektir” esasına göre düzenlenmesi, öte yandan, “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak belirlenmesinin" söz konusu olması halinde ise Teknik Şartname’nin “4.Üstün Özellikler” başlıklı bölümünde yer alan özelliklerin sadece belirli bir üretici firma lehine haksız rekabet avantajı sağlar şekilde hazırlanmış olduğu, bu durumun düzeltilmesi için söz konusu bölüme eklemeler yapılması gerektiği, Kamu İhale Kanunu gereği teknik şartnamelerin hazırlığında rekabeti sınırlayıcı ve adil rekabet koşullarının oluşumunu engelleyici düzenlemelerin yapılmamasının esas olduğu, firmalarının bu doğrultuda idareden cihazın fonksiyonel ve rasyonel kullanımı açısından Teknik Şartname’de yer alan Üstün Özellikler” kadar önem arz eden ve teklif etmek istediği cihazda mevcut olan bazı “Üstün Özelliklerin”de değerlendirmede dikkate alınmasının talep edildiği,

İdarenin şikâyete verdiği 18.12.2012 tarihli cevap yazısında, “firmamızca bir yandan “Üstün Özellikler” başlıklı bölümün Teknik Şartname’den çıkarılması talep edilirken aynı anda Şartname’nin “Üstün Özellikler” bölümüne eklemelerin yapılmasının istendiği, bu durumun uygulamada birbiri ile çeliştiği, firmamızın daha önce iptal edilen 2012-150034 IKN’li ihale için de aynı konu ile şikâyette bulunduğu, başvuruya konu ihalede birden fazla cihaz alımı yapıldığı, ancak sadece “C-Kollu Seyyar Digital Röntgen Cihazı” ile ilgili fiyat dışı ile ilgili fiyat dışı unsurlardan yararlanılması söz konusu olduğu için bu hususa İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde yer verildiğinin” belirtildiği,

İdarenin söz konusu şikâyet başvurusunun reddedildiği cevapta, söz konusu iddialarının geçersiz olduğunu ortaya koyacak yasal gerekçelerin sunulmuş olması gerekirken, şikâyet konusu düzenlemelerin kanuna uygunluğunu savunacak veya ispatlayacak hiçbir açıklamaya yer verilmediği, bu şekilde yapılan değerlendirme yönteminin Kamu İhale Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği ve itirazlarının idarece haksız yere reddedildiği,

Kamu İhale Kanunu uyarınca ihalede “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin” en düşük fiyat esasına göre mi yoksa fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak mı belirleneceği hususunun İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı bölümünde belirtilmesi, fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak belirlenecek ise fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak teklif fiyatın belirlenmesinde esas alınacak formül ile açık şekilde belirtilmesinin esas olduğu, buna ek olarak bu hususun aynı şekilde ihale ilan metninde yer alması gerektiği, oysa gerek ihale metni gerek İdari Şartname’de Kamu İhale Kanunu’nun söz konusu hükmüne uygun hareket edilmediği, ihalede birden fazla mal alımının yapılmış olması ve sadece C-Kollu Seyyar Digital Röntgen Cihazı” alımında “Fiyat dışı unsurlar” dikkate alınarak değerlendirme yapılmasının idareye Kamu İhale Kanunu’na aykırı hareket etme hakkını vermediği,

2. İdari Şartname’nin 7.5.6 no’lu maddesinde “D-Teklif edilen cihazların Türkiye de kullanıldığı yerler hakkında referans verilecektir. Referans belgesinde sadece teklif edilen marka ve model cihazlara ait referanslar, kullanıcı hekim ve kurum olarak telefon ve fakslarıyla birlikte ayrıntılı olarak verilecektir. Bu referanslardan gerektiğinde yazılı görüş alınarak değerlendirme yapılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Firmalarının 12.12.2012 tarihli şikâyet dilekçesinde Kamu İhale Kanunu uyarınca ihalelerde “Referans belgesi ve referans listesi”nin istenemeyeceği, ayrıca firmalarının Teknik Şartname uyarınca ihalede henüz pazara çok yeni olarak sunulmuş olan ve henüz ülkemizde satışı gerçekleştirilmemiş olan en son model “C-Kollu Seyyar Digital Röntgen Cihazını” teklif ettiklerini, ancak İdari Şartname’nin yukarıda yer alan maddesinde belirtilmiş olan “Cihazın Türkiye’de kurulu bulunduğu yerler hakkında referans verilmesi” düzenlemesi sebebiyle söz konusu cihazı teklif etme imkânının kalmadığını, anılan Şartname maddesinin çok daha üstün özellikler sahip olmasına rağmen ülkemizde henüz satışı gerçekleştirilmemiş son teknoloji ürünü ve son model cihazların ihalede teklif edilebilmesi imkânını ortadan kaldırdığını, bu nedenle idareden söz konusu maddenin Şartname’den çıkartılmasını talep ettiklerini,

İdarenin cevap yazısı incelendiğinde, yukarıda yer alan Şartname maddesine ilişkin değişiklik talepleri ile ilgili herhangi bir değerlendirme yapmadıklarını ve söz konusu hususta yaptıkları şikâyet başvurularının dikkate alınmaksızın red edildiği,

3. 12.12.2012 tarihli şikâyet dilekçelerinde idareden,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.7.2.1’inci maddesinde yer alan “Malın tamir süresi en fazla 20 iş günüdür. Bu süre mala ilişkin arızanın yükleniciye veya yetkili servise bildirildiği tarihinden başlar. Malın arızasının Malın arızası Teknik şartnamede belirtilmiş olup, arıza bildiriminden sonra 2 iş günü içinde cihaza müdahale edilecek ve en geç 20 iş gün içinde bütün fonksiyonlarıyla çalıştırılacaktır. Arızalı geçen süre garanti süresinden sayılmayacak ve belirtilen süreyi aşan her gün için arızadan dolayı oluşan hizmet kaybı firmaya cezai müeyyide olarak uygulanacaktır. (Sözleşmenin 34.2. maddesindeki oran geçerlidir). Toplam 20 iş günü içerisinde cihazlar faal hale getirilmezse firma aynı özellikleri taşıyan bir başka cihazları cihazların onarım tamamlanıncaya kadar geçici olarak bırakmak zorunda olup, malın arızası yukarıda belirtilen iş günü içerisinde giderilememesi halinde yüklenici tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip başka bir malı idareye tahsis eder.” şeklindeki düzenlemenin,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.7.2.1’inci maddesinde yer alan “Malın tamir süresi, mala ilişkin arızanın yükleniciye veya yetkili servise bildirildiği tarihinden başlar. Arıza bildiriminden sonra 24 saat içinde cihaza müdahale edilecek ve yedek parça gerekemeyen hallerde en geç 3 işgünü, yedek parça gereken hallerde en geç 5 iş günü içinde bütün fonksiyonlarıyla çalıştırılacaktır. (sadece gümrük mevzuatı gereği özel izne yedek parçalar için bu süre 7 iş gününü aşamaz.) Arızalı geçen süre garanti süresinden sayılmayacak ve yukarıda belirtilen süreyi aşan her gün için cihaz satış bedelinin % 0,2 (binde iki oranında) oranında cezai müeyyide uygulanacaktır. Uygulanacak ceza miktarı hiçbir koşulda, cihaz satış bedelinin % 20’sini geçmeyecektir.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği,

Firmalarının yukarıda yer alan maddeye ilişkin değişiklik talebi incelendiğinde, sadece arızaya müdahale ve onarım süreleriyle ilişkili değişiklik talebinde bulunulmadığı, bu sürelerin aşılması durumunda firmaya uygulanacak cezaya ilişkin olarak da değişiklik talebinde bulunulduğu,

Şikâyet dilekçeleri incelendiğinde, yukarıda yer alan tasarı maddesine ilişkin olarak; “Arızalı geçen süre garanti süresinden sayılmayacak ve belirtilen süreyi aşan her gün için arızadan dolayı oluşan hizmet kaybı firmaya cezai müeyyide olarak uygulanacaktır.” şeklinde belirtilmiş bir cezai müeyyidenin ihaleye katılacak istekliler açısından ihale öncesi nasıl bir taahhüt altına girdikleri konusunda muallak ve belirsiz şartların oluşumuna sebebiyet verdiği, bunun yerine yukarıda önermiş oldukları şekilde uygulanacak ceza miktarının net ve açık şekilde belirtilmesinin talep edildiği, ayrıca anılan tasarı maddesinde belirtilen cihazın arızalı olduğu süre boyunca ikame cihaz bırakılmasının mümkün olamayacağı bu nedenle söz konusu hususun tasarıdan çıkartılarak bunun yerine miktarı açık ve net bir şekilde belirlenmiş olan bir cezanın tanımlanmasının istenildiği,

İdarenin cevap yazısı incelendiğinde, söz konusu sözleşme maddesi ile ilgili olarak firmalarının sadece arızaya ve müdahale ve onarım süreleriyle ilgili şikâyetinin değerlendirildiği ve uygun bulunmadığı, oysa firmalarının şikâyet dilekçelerinde Sözleşme Tasarısı’nın 16.7.2.1’inci maddesine ilişkin olarak sadece arızaya müdahale ve onarım süreleriyle ilgili değişiklik talebinde bulunulmadığı, bu sürelerin aşılması durumunda firmaya uygulanacak cezaya ilişkin olarak da değişiklik taleplerinin olduğu,

Ancak idarenin şikâyet başvurularına ilişkin değerlendirmesinde, firmalarının sadece arızaya müdahale ve onarım süreleriyle ilgili şikâyetinin dikkate alındığı, bu sürelerin aşılması durumunda firmalara uygulanacak cezaya ve ikame cihaz konulmasına ilişkin değişiklik taleplerinin idarece dikkate alınmadığı ve söz konusu hususlara ilişkin olarak cevap verilmediği, idarece şikâyet başvuruları hakkında eksik değerlendirme yapıldığı ve Kamu İhale Kanunu’na aykırı olarak alınan kararın eksik değerlendirilmeyle verildiği,

4. Yine idarece, Teknik Şartname’nin 3.4.2’nci maddelerine ilişkin değişiklik taleplerinin dikkate alınmadığı,

Teknik Şartname’nin 3.4.2’nci maddesinde “Teklif edilen cihazda paralel kolimatör, görüntülenen canlı imaj üzerine dokunarak veya birbirinde bağımsız en az 360 derece döndürülerek ayarlanabilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Firmalarının şikâyet dilekçelerinde, hastaya ve ortama verilen dozu azaltmak ve sadece görüntülenmek istenen anatominin X-ışını almasını sağlamak amacıyla C-kollu skopi cihazlarında özel kolimatör düzeneklerinin mevcut olduğu, bu kolimatör düzeneklerinin önemli bir özelliğinin, kolimatörlerin birbirlerinden ayrı olarak hareket ettirilebilmesi olduğu, ancak anılan Şartname maddesi incelendiğinde, kolimatör ayarlarının “canlı imaj üzerine dokunarak veya birbirinden bağımsız 360 derece döndürülerek” yapılmasının istenmiş olduğunun belirtildiği ve kolimatörlerin birbirinden bağımsız olarak hareket ettirilebilmesi ile canlı imaj üzerine dokunarak ayar yapılmasının birbirinin yerine geçebilecek özellikler olamayacağı, dolayısıyla bunlardan herhangi birinin cihazda olmasının yeterli olamayacağının ifade edildiği, bu çerçevede idareden kolimatörlerin birbirinden bağımsız olarak ayarlanabilmesinin sadece görüntülenen anatominin X-ışın dozuna maruz kalmasını sağlanması, çevredeki diğer bölgelerin doz almasının önlenmesi açısından son derece önemli ve vazgeçilmez bir özellik olduğunun belirtildiği, anılan Şartname maddesinin “Teklif edilen cihazda birbirinden bağımsız hareket ettirilebilen ve canlı imaj üzerine dokunarak ayarlanabilen paralel kolimatör bulunmalıdır.” şekilde değiştirilmesinin talep edildiği, ancak idarenin ekte yer alan cevap yazısı incelendiğinde, söz konusu şikâyete ilişkin olarak herhangi bir değerlendirme yapılmadığı ve Şartname maddesine ilişkin itirazımızın dikkate alınmaksızın red edildiğinin anlaşıldığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu malın adının “5 Adet Tıbbi Cihaz Alımı” olarak belirtildiği,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19'uncu maddesinde,

“ 19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 5 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

_Bu ihaledeki kısım sayısı 5 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;
Alımı yapılacak malzemeler 5 kalemden oluşmaktadır. İstekliler ihalenin tamamına teklif verebileceği gibi bir veya birden fazla kısım için kısmi teklif verebileceklerdir. Verilecek tekliflerin ihale konusu alımın tamamını mı yoksa bir kısmını mı kapsadığı hususu teklif mektubunda açıkça belirtecektir. İşin tamamına, bir kısma veya birkaç kısma teklif verilmesi halinde ekli örneğe uygun teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetveli standart Form -KİK 015. 3/M) ; her bir kısım için kısımlara teklif edilen fiyatları da içerecek şekilde verilecektir. İşin tamamına, bir kısma veya birkaç kısma teklif verildiğinde, her kısım için ayrı ayrı geçici teminat yatırabileceği gibi bir kısım, birkaç kısım veya tamamına toptanda yatırabilecektir. Toptan yatırılan geçici teminatlarda istekli üzerinde kalan ihale olursa (bu bir kısım veya birkaç kısımda olabilir) bu ihale için sözleşme yapılıncaya kadar geçici teminat geri verilmez. İhale konusu işin tamamı veya birden fazla kısmın bir istekliye ihale edilmesi durumunda istekli üzerine kalan kısımların tamamı için tek birim fiyat mal alım sözleşmesi imzalanacaktır.” _düzenlemesinin bulunduğu,

İhale konusu malın miktarı ve türünün yer aldığı İdari Şartname’nin ekindeki tablodan ihalenin “1 adet Ameliyat Mikroskopu (Beyin Cerrahi Kliniği, 1 adet Ameliyat Mikroskopu (KBBB Kliniği), 1 adet Ameliyat Mikroskobu (Göz), 1 adet Full Hd Endoskopik Görüntüleme Sistemi ve Laparoskopi Seti, 1 adet C-Kollu Seyyar Digital Röntgen Cihazı” na ilişkin olduğu görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde,

“35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde ise,

“ İdari şartnamenin 35.1 Maddesinde bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır? ibaresi yer almaktadır. C Kollu Seyyar Digital Röntgen Cihazı için puanlama sistemine göre fiyat değerlendirilmesi yapılacak olup, teknik şartnamede belirtilmiştir. Diğer tıbbi cihazlar için 35.1 maddesi geçerlidir.” düzenlemesine,

C Kollu Seyyar Digital Röntgen Cihazı Teknik Şartnamesi’nin “Üstün Özellikler” başlıklı 4’üncü maddesinde,

“4.1. Bu bölümde yer alan özellikler vazgeçilmez teknik özellikleri sağlayan sistemler arasındaki klinik ve teknik farklılıkları fiyata dönüştürmek amacıyla kullanılacak olup, parantez içerisinde belirtilen puanların toplamı firmaların değerlendirilmesinde kullanılacaktır.

4.2 Firmaların aldıkları puanlar, efektif fiyatın belirlenmesinde kullanılacak ve efektif fiyatı düşük olan ihaleyi alacaktır. Efektif fiyat ise aşağıda belirtilen formül kullanılacaktır.

EFEKTİF FİYAT= Teklif edilen fiyat/ (1+ (Toplanan Puan / 100) )

4.3 Firmalar aşağıda puanlama kısmında belirtilen maddeleri de cevaplayacak ve orijinal dokümanları üzerinde işaretleyeceklerdir. İşaretlenmemiş veya cevap verilmemiş maddeden teklif edilen cihaza puan verilmeyecektir.

4.4 Teklif edilen sistemler için puanlı özellikler aşağıdaki maddelerde belirtildiği gibidir:

4.4.1. Hasta, hekim ve kullanıcıların daha az radyasyon alması amacıyla cihazda X-ışın dozu kullanımını % 75 oranında azaltabilen (filtreler haricinde) özel floroskopi modunun bulunması (5 puan)

4.4.2. Sistem jeneratörünün 15 kW’den fazla olması (5 puan)

4.4.3. Sistemdeki piksel boyutunun 194 mikron veya daha düşük olması (5 puan)

4.4.4. Flat panel dijital dedektör, aktif görüntüleme alanı 30 x 30 (900 cm2 +/- %2) veya üzeri olan sistemler için (5 puan)

4.4.5. Sistemin ısı kapasitesinin 5.000.000 HU ve üzeri olması (Nisbi Ağırlıklı 5 Puan)

4.4.6. Pulsed Floroskopi akımı 200 m A ve üzerine çıkabilmesi. (Nisbi Ağırlık 5 Puan)” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

İhaleye ilişkin ilanın 5’inci maddesinde “ Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sadece fiyat esasına göre belirlenecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24’üncü maddesinde “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik ilanı” başlıklı 19’uncu maddesinde,

“(1) İhale ve ön yeterlik ilanı, Kanunun 13 üncü maddesindeki hükümlere göre bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar kullanılarak yayımlanır.

(2) İhale veya ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgilerin ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerdeki düzenlemelere uygun olması gerekir. İhale ve/veya ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara, ihale ve ön yeterlik ilanında yer verilemez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihale ilânının 5’inci maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirleneceğine yönelik düzenleme ile İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde C Kollu Seyyar Digital Röntgen Cihazı için ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Teknik Şartname’de yer alan fiyat dışı unsurların dikkate alınarak belirleneceğine yönelik olarak yapılan düzenleme arasında uyumsuzluk olduğu anlaşılmış olup, mevzuata aykırı olan söz konusu farklı düzenlemelerin ihalenin 5’nci kısmını oluşturan “C-Kollu Seyyar Digital Röntgen Cihazı” için tekliflerin hazırlanması ve verilmesi aşamasında istekliler açısından tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve bunun yanı sıra tekliflerin değerlendirilmesinde de belirsizlik oluşturduğu sonucuna varılmakla birlikte ihalenin “C Kollu Seyyar Digital Röntgen Cihazı” alımına ilişkin kısmının teklif edilen bedellerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle idarece iptal edildiği dolayısıyla bu aşamada söz konusu kısma ilişkin bir ihale ve ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı anlaşıldığından, ihale ilanı ile İdari Şartname arasındaki uyumsuzluk bulunduğu iddiasına yönelik başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye aitİdari Şartname’nin 7.5.6 no’lu maddesinde “ D-Teklif edilen cihazların Türkiye de kullanıldığı yerler hakkında referans verilecektir. Referans belgesinde sadece teklif edilen marka ve model cihazlara ait referanslar, kullanıcı hekim ve kurum olarak telefon ve fakslarıyla birlikte ayrıntılı olarak verilecektir. Bu referanslardan gerektiğinde yazılı görüş alınarak değerlendirme yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Deneyime ilişkin referans” başlıklı 12’nci maddesinde,

“12.1 İhale Uygulama Yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte, bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine özellikle Avrupa Birliği üyesi ülkeler veya diğer bazı yabancı ülkeler gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu görülmektedir. Kamu İhale Kurulunun konuyla ilgili uyuşmazlık kararlarında, iş deneyimini gösteren belgelerin yanı sıra referansın istenemeyeceği, bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça belirtildiğinden, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın hiçbir şekilde yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihalede referansın bir yeterlik kriteri olarak öngörülmesi ve referansın bir yeterlik belgesi olarak tekliflerle birlikte istenmesi kamu ihale mevzuatına aykırı olmakla birlikte başvuru sahibince itirazen şikâyet dilekçesinde “Cihazın Türkiye’de kurulu bulunduğu yerler hakkında referans verilmesi” düzenlemesi sebebiyle söz konusu cihazı teklif etme imkânının kalmadığı belirtilen cihazın ihalenin 5’nci kısmında alım konusu edilen “C-Kollu Seyyar Digital Röntgen Cihazı” olduğu ifade edildiğinden ve söz konusu firmanın teklif veremediği ihalenin “C Kollu Seyyar Digital Röntgen Cihazı” alımına ilişkin 5’inci kısmının teklif edilen bedellerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle idarece iptal edildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin ihalenin 5’nci kısmına yönelik söz konusu başvurusu hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 15’inci maddesinde,

“ (1) İdare, sözleşme tasarısını, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar; işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare tip sözleşmede düzenlenmeyen ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin “Satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetleri ile yedek parça sağlanması” başlıklı 39’uncu maddesinde ise,

“(1) Alım konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak, satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetlerine yönelik düzenleme yapılabilir. Bu hizmetlerin, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi halinde ilgili mevzuat esas alınarak aday veya istekli tarafından sunulacak belgeler ve kriterler, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

(2) İş ortaklığında ortaklardan biri, birkaçı veya tümü ortaklık oranlarına bakılmaksızın birinci fıkrada belirtilen yeterlik kriterini sağlayabilir. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetlerine yönelik düzenleme her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.

(3) Alım konusu malın özelliğine göre, satış sonrası malın yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak bu husus, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenemez. Yüklenici tarafından malın yedek parçasının sağlanması, sözleşmenin uygulanması aşamasında yerine getirilecek bir yükümlülük olarak teknik şartname ve/veya sözleşme tasarısında düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye aitSözleşme Tasarısı’nın 16.7.2.1’inci maddesinde,

“Malın tamir süresi en fazla 20 iş günüdür. Bu süre mala ilişkin arızanın yükleniciye veya yetkili servise bildirildiği tarihinden başlar. Malın arızasının Malın arızası Teknik şartnamede belirtilmiş olup, arıza bildiriminden sonra 2 iş günü içinde cihaza müdahale edilecek ve en geç 20 iş gün içinde bütün fonksiyonlarıyla çalıştırılacaktır. Arızalı geçen süre garanti süresinden sayılmayacak ve belirtilen süreyi aşan her gün için arızadan dolayı oluşan hizmet kaybı firmaya cezai müeyyide olarak uygulanacaktır. (Sözleşmenin 34.2. maddesindeki oran geçerlidir). Toplam 20 iş günü içerisinde cihazlar faal hale getirilmezse firma aynı özellikleri taşıyan bir başka cihazları cihazların onarım tamamlanıncaya kadar geçici olarak bırakmak zorunda olup, malın arızası yukarıda belirtilen iş günü içerisinde giderilememesi halinde yüklenici tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip başka bir malı idareye tahsis eder.” düzenlemesi,

34.2’nci maddesinde ise “Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,05 oranında gecikme cezası uygulanır.” düzenlemesi,

Mal Alımı İhalelerine Yönelik Tip Sözleşme’nin “ Satış sonrası bakım, onarım ve yedek parça temini” başlıklı 16.7.2’nci maddesinde,

_“16.7.2.1._Malın tamir süresi en fazla ……iş günüdür. Bu süre mala ilişkin arızanın yükleniciye veya yetkili servise bildirildiği tarihinden başlar. Malın arızasının …..iş günü içerisinde giderilememesi halinde yüklenici tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip başka bir malı İdareye tahsis eder.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.7.2.1’inci maddesinde ceza oranına ilişkin olarak Sözleşme Tasarısı’nın 34.2’nci maddesine atıf yapılmış olduğundan belirsizlik bulunmadığı, ayrıca idarenin yüklenicinin malın tamirine ilişkin yükümlülüğü süresi içerisinde yerine getirmemesi halinde cezai müeyyide öngörmesinin mevzuata aykırılık taşımadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan Tasarı maddesinde öngörülen cezanın belirsiz olduğuna yönelik iddiası yerinde görülmemiştir.

Öte yandan, tip sözleşmenin 165.7.2.1’inci maddesinde yer alan dipnot uyarınca idarece alımın niteliği esas alınarak uygun bir süre belirleme konusunda takdir yetkisinin bulunduğu ve idarenin Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddesinde ihaleye katılımı engellemeyecek şekilde makul süreler öngördüğü anlaşılmış olup, başvuru sahibinin idarece belirlenen sürelerin değiştirilmesi gerektiğine yönelik iddiası yerinde görülmemiştir.

İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 16.7.2.1’inci maddesinde yer alan “… malın arızası yukarıda belirtilen iş günü içerisinde giderilememesi halinde yüklenici tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip başka bir malı idareye tahsis eder.” düzenlemesinin Mal Alımı İhalelerine Yönelik Tip Sözleşme’nin“Satış sonrası bakım, onarım ve yedek parça temini” başlıklı 16.7.2’nci maddesine uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin arızalı cihazın onarımı tamamlanıncaya kadar idareye ikame cihaz getirilmesi hususuna ilişkin düzenlemenin Tasarıdan çıkarılması gerektiği yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.

1. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait C-Kollu Seyyar Dijital Röntgen Cihazı Teknik Şartnamesi’nin “Teknik Özellikler” başlıklı 3’üncü maddesinin “Kolimatörler” başlıklı 3.4’üncü alt maddesinde,

“3.4.2 Teklif edilen cihazda paralel kolimatör, görüntülenen canlı imaj üzerine dokunarak veya birbirinde bağımsız en az 360 derece döndürülerek ayarlanabilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin anılan Şartname maddesinin “Teklif edilen cihazda birbirinden bağımsız hareket ettirilebilen ve canlı imaj üzerine dokunarak ayarlanabilen paralel kolimatör bulunmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği yönündeki iddiası hakkında ihalenin 5’inci kısmı olan “C Kollu Seyyar Digital Röntgen Cihazı” alımının teklif edilen bedellerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle idarece iptal edildiği anlaşıldığından bu kısma ilişkin başvurusu hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1 ) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 1, 2, 3 ve 4’üncü kısımlarına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2 ) İhalenin 5’nci kısmına ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi