KİK Kararı: 2013/UH.IV-4929

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/082
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 23.12.2013
Karar No : 2013/UH.IV-4929
BAŞVURU SAHİBİ:
Temsa İnşaat Temizlik Sağlık Hizmetleri Gıda Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti., 4495 SOKAK NO:31/A ALTINDAĞ/ İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C. İzmir Valiliği Narlıdere Huzurevi Yaşlı Bakım Ve Rehabilitasyon Merkez Müdürlüğü, Huzur Mah. Öğretmenler Sokak No:7 35320 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/147120 İhale Kayıt Numaralı "T C İzmir Valiliği Narlıdrere Huzurevi Yaşlı Bakım Ve Rehabilitasyon Merkez Müdürlüğünün Yemek Hazırlama Ve Servis Hizmetleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Narlıdere Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkez Müdürlüğütarafından 11.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Yemek Hazırlama ve Servis Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 13.12.2013tarih ve 39074sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4589sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle,ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen bedel ile teknik şartnamede istenen giyim malzemelerinin alınıp alınamayacağı, sunulan proforma faturaları düzenleyen şirketlerin iştigal alanı ile proforma faturaların uyumlu olup olmadığı, proforma faturaları tasdik eden meslek mensubunun oda faaliyetine devam edip etmediğinin teyidinin yapılması, proforma faturaları düzenleyen şirketlerin defter kayıtlarının incelenerek birim fiyatların gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılması, fiyatların gerçeği yansıtmaması nedeniyle ilgililer hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması gerektiği, proforma faturalar ile EK-05-Ek-07 belgelerinin uyumlu olup olmadığı, açıklamalar Tebliğ'e uygun verilse de teklif edilen bedel ile idarece istenen malzemelerin satın alınıp anılamayacağının araştırılması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İnceleme Talebinde Bulunulması” başlıklı 54’üncü maddesinin 05.12.2008 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 5812 sayılı Kanun ile değişikliğe uğramadan önceki metni aşağıdaki gibidir:

“İdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir.”

5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un muhtelif maddelerinde değişiklik yapılmış olup, 54’üncü maddenin ilk fıkrası da aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

“ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.”

Buna ek olarak, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin ilk halinde yer alan “ Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır. ” hükmü uyarınca, Kurumun sahip olduğu herhangi bir başvuru olmaksızın resen inceleme yetkisi 5812 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi ile kaldırılmıştır.

Aynı Kanun ile, Kuruma yapılacak itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümler içeren 56’ncı maddede de değişikliğe gidilmiş ve Kurumca yapılacak incelemenin başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ile sınırlı olduğu hüküm altına alınmıştır.

Sonuç olarak, anılan değişiklikler ile kanun koyucu tarafından, Kurumun ihale sürecindeki işlem ve eylemlere ilişkin resen inceleme yetkisi kaldırılmış, yapılacak inceleme başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususlara ve idarenin bu husustaki beyanlarına hasredilmiştir.

Dolayısıyla başvuru sahibi tarafından sunulan dilekçelerde belirtilen iddiaların belli şartları taşıması incelemenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılabilmesi için daha da önem kazanmış, buna paralel olarak 54’üncü maddeye, başvuruların şekil unsurlarına yönelik olarak o güne kadar 4734 sayılı Kanun’da yer almayan bazı hükümler eklenmiştir. Bunlar arasında, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi de şekil şartı olarak belirlenmiştir.

5812 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinin gerekçelerine bakıldığında, kanun koyucunun idari başvuru yolunun amaca uygun biçimde kullanılmasını temin ve etkin bir idari denetimin sağlanması amacıyla yukarıda yazılı değişiklikleri gerçekleştirdiği görülmektedir.

Bu bağlamda, yapılacak başvuruların, ihale süreci içerisinde idarece gerçekleştirilen işlem/eylemlere ilişkin bir hukuka aykırılık iddiası taşıması gerekmekte olup, itirazen şikâyet dilekçelerinde herhangi bir hukuka aykırılık iddiasına yer verilmeksizin, sadece idarece gerçekleştirilen işlemlerin veya diğer isteklilerce sunulan bilgi/belgelerin mevzuata uygun olup olmadığının Kurumca yeniden incelenmesi, araştırılması ve kontrolünün yapılması yönündeki taleplerin, Kanun’un 54’üncü maddesinin ilk fıkrasında belirtilen şartları taşımadığı sonucuna ulaşılacağı aşikârdır.

İkinci olarak, başvuruda iddia edilen hususun konusu, sebebi ve delillerinin dilekçelerde açık bir şekilde belirtilmesi, amaca uygun bir incelemenin yapılabilmesi için önem arz etmekte olup, sayılan unsurların eksik olduğu bir itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmeyerek esasının incelenmesi, süreç boyunca idarelerce ihale konusu işe ilişkin sözleşme imzalanamayacağı da dikkate alındığında, yine bahse konu Kanun değişikliğinin gerekçesini oluşturan inceleme sürecinin kısa sürede sonuçlandırılmasından beklenen kamu yararına aykırı olacaktır.

Bu hususa ilişkin olarak, 5812 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesini müteakip, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 10’uncu maddesine;

“…başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması eklenmiştir.

Buna ek olarak, 4734 sayılı Kanun’da herhangi bir zorunluluk bulunmamasına rağmen, ikincil mevzuat gereği bahse konu unsurlardan birine veya birkaçına başvuru dilekçelerinde yer verilmemesi durumunda, anılan eksiklik başvuru süresinin sonuna kadar Kurum internet sayfasından yayınlanmakta, başvuru sahibi iddialarını somutlaştırması için bilgilendirilmektedir.

İnceleme konusu ihalede, başvuru sahibinin 27.11.2013 tarihinde idareye şikâyet, idarenin 29.11.2013 tarihli ret kararının 05.12.2013 tarihinde tebliğini müteakip, yukarıda yazılı iddiaları taşıyan dilekçe ile 13.12.2013 tarihinde Kuruma itirazen şikâyette bulunduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, itirazen şikâyet dilekçesinde idare işleminin hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmeksizin sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının tekrar incelenmesi talebi niteliğinde olduğu görülmüş, eksiklik www.ihale.gov.tr adresinde “ başvuru dilekçesinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmediği” açıklamasına yer verilerek yayınlanmış, ancak yayınlanan eksikliğin süresi içerisinde tamamlanmadığı, eksiklik tamamlama amacıyla sunulan dilekçenin ise 17.12.2013 Salı günü Kurum kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurulunun emsal kararlarında, başvuru sahibinin diğer bir isteklinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırılığı iddialarını yukarıda atıf yapılan mevzuat düzenlemelerinde belirtildiği şekilde somut bir biçimde ifade etmesi gerektiği, aksi durumda başvurunun şekil unsurunun eksikliği gerekçesiyle uygun olmadığı yönünde karar verildiği görülmektedir. Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin 12.12.2013 tarihli itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle, “ ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen bedel ile teknik şartnamede istenen giyim malzemelerinin alınıp alınamayacağı, sunulan proforma faturaları düzenleyen şirketlerin iştigal alanı ile proforma faturaların uyumlu olup olmadığı, proforma faturaları tasdik eden meslek mensubunun oda faaliyetine devam edip etmediğinin teyidinin yapılması, proforma faturaları düzenleyen şirketlerin defter kayıtlarının incelenerek birim fiyatların gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılması, fiyatların gerçeği yansıtmaması nedeniyle ilgililer hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması gerektiği, proforma faturalar ile EK-05-Ek-07 belgelerinin uyumlu olup olmadığı, açıklamalar Tebliğ'e uygun verilse de teklif edilen bedel ile idarece istenen malzemelerin satın alınıp anılamayacağının araştırılması gerektiği” şeklinde belirtilen iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince iddianın şekil yönünden reddine ilişkin “ Başvurunun reddi ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından, şikayet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi bir kabul, Kanunda zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet başvurusu işlevinin yerine getirilmemesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet vereceğinden anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddiasının, somut olarak ele alınarak işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu iddia kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan “Başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi