KİK Kararı: 2013/UH.IV-3623 (11 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/058
Gündem No : 92
Karar Tarihi : 11.09.2013
Karar No : 2013/UH.IV-3623
BAŞVURU SAHİBİ:
Bilintur Bilkent Tur İnş.Yatırım Ve Tic.A.Ş, BİLKENT 1. CAD. DOĞU KAMPÜS BİLKENT ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Marmara Araştırma Merkezi Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Türkiye Bilimsel Ve Teknolojik Araştırma Kurumu, Barıs Mah. Dr. Zekı Acar Cad. No.:1 41470 KOCAELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/80183 İhale Kayıt Numaralı "Tübitak Gebze Yerleşkesi Yemek Üretimi (Malzemeli) Ve Servis Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Marmara Araştırma Merkezi tarafından 24.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Tübitak Gebze Yerleşkesi Yemek Üretimi (Malzemeli) ve Servis Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 02.09.2013tarih ve 28148sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3151sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin idarece yeterli bulunan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmasının mümkün olmadığı, zira ihale üzerinde bırakılan isteklinin mevcut piyasa koşullarında teklif ettiği bedelle ihale konusu işi gerçekleştirmesinin mümkün olmadığı, idarece yapılan değerlendirmenin yüzeysel olduğu ve mevzuata uygun olmadığı, firmanın işi yürütürken teknik şartnamenin gereklerini yerine getiremeyeceği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İtirazen şikâyet dilekçesi ekindeki ihale komisyonu kararında ihaleye 9 isteklinin teklif sunduğu, bunlardan ihale üzerinde bırakılan Nimet Gıda Taş. İnş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin kârsız yaklaşık maliyet tutarının altında olduğu gerekçesiyle firmadan aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, istekli tarafından yapılan açıklamaların ihale komisyonunca kabul edilmesi üzerine ihalenin anılan istekli üzerine bırakıldığı, başvuru sahibi Bilintur Bilkent Tur İnş. Yat. ve Tic. A. Ş.nin teklifinin ise geçerli teklif sıralamasında 6’ncı sırada yer aldığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ise, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gereken bir hakkının olması veya hukuka aykırı bir şekilde zarara uğrama durumunun söz konusu olması gerekmektedir. Ancak sadece 1 adet aşırı düşük teklifin söz konusu olduğu ihalede, başvuru sahibi isteklinin teklifinin geçerli teklif sıralamasında 6’ncı sırada yer aldığı hususu dikkate alındığında, isteklinin dilekçesinde belirttiği aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin iddia incelense ve iddianın yerinde olduğu anlaşılsa dahi, ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenle, başvuru sahibi istekli açısından idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemlerinden kaynaklanan bir hak kaybı ya da zarara uğrama durumunun söz konusu olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ihale üzerinde bırakılan isteklinin idarece yeterli bulunan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmasının mümkün olmadığı, zira ihale üzerinde bırakılan isteklinin mevcut piyasa koşullarında teklif ettiği bedelle ihale konusu işi gerçekleştirmesinin mümkün olmadığı, idarece yapılan değerlendirmenin yüzeysel olduğu ve mevzuata uygun olmadığı, firmanın işi yürütürken teknik şartnamenin gereklerini yerine getiremeyeceği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca sadece 1 adet aşırı düşük teklifin söz konusu olduğu ihalede, başvuru sahibi isteklinin teklifinin geçerli teklif sıralamasında 6’ncı sırada yer aldığı hususu dikkate alındığında, isteklinin dilekçesinde belirttiği aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin iddia incelense ve iddianın yerinde olduğu anlaşılsa dahi, ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmadığı, bu nedenle, başvuru sahibi istekli açısından idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemlerinden kaynaklanan bir hak kaybı ya da zarara uğrama durumu söz konusu olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şikâyet başvurusunun “ehliyet yönünden” reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ya da ihale üzerinde kalmayacak” olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiası ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük açıklamasına ilişkin olup, gerek iddialar çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebileceği açıktır.

Diğer yandan, başvuruya konu benzer bir olayda Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 11.03.2013 tarihli E:2013/30 sayılı kararında “… davacı şirketlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun bulunmasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu işlemin, ihale üzerinde kalan firmaya yönelik iddiaları açısından, davacı şirketlerin başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmına gelince,

Yönetmelik hükümlerine göre, ihalenin sonuçlandırılması ile ilgili olarak başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmeyeceği hususunun incelenmesi, bu incelemede, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılması bir zorunluluktur.

Bakılan uyuşmazlıkta, davacı şirketlerin ihale dokümanı satın alarak ihaleye teklif vermek suretiyle istekli statüsünü kazandığı, ihale üzerinde kalan firmaya yönelik iddialarının, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterliğine ilişkin olduğu, bu bakımdan iddialar çerçevesinde, eşit muamele ilkesi açısından, ihale üzerinde bırakılanın yeterlik durumunun mevzuat hükümlerine uygun olup olmadığı hususunun değerlendirilmesinin anılan hükümlerin zorunlu bir gereği olduğu, zira değerlendirme sonucuna göre isteklilerin tekliflerinin sıralaması değişebileceği gibi ihalenin iptalinin de olası olduğu göz önüne alındığında, davacı şirketin ehliyetli olduğunun kabulü gerekmekte olup, davalı idarece alınan; yasanın amaçladığı ve zarara uğrama ihtimali olan ilgililerin hak aramasının kolaylaştırılması düşüncesine ters yöndeki (zorlaştırıcı) dava konusu kararla, işin esasının incelenmesi gerekirken ihale üzerinde kalan firmaya yönelik iddialar açısından, davacı şirketlerin başvurusunun ehliyet yönünden reddedilmesinde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi