KİK Kararı: 2013/UH.IV-3264 (13 Ağustos 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/053
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 13.08.2013
Karar No : 2013/UH.IV-3264
BAŞVURU SAHİBİ:
Şirinsan Yemek Gıda ve İhtiyaç Maddeleri İnşaat Taah. Güv. Tem. Hiz. Teks. Hay. Mah. Tur. Taş. İşl. Mob. Oto Kir. Bür. Hiz. Per. Öğr. Taş. Tic. San. Ltd. Şti., MEDRESE MAH. 88. SOK. AKSOY APARTMANI KAT. 1 N. 2 KIRŞEHİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kırşehir Özel İdaresi Dış İlişkiler Müdürlüğü, Kervansaray Mah.Şehit Fedakar Yiğit Cad.No:1 40200 KIRŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/75774 İhale Kayıt Numaralı "Kırşehir İl Milli Eğitim Müdürlüğü Merkez İlçede Taşımalı İlk Ve Ortaokul Öğrencileri İçin Servis Kiralama İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırşehir Özel İdaresi Dış İlişkiler Müdürlüğütarafından 09.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kırşehir İl Milli Eğitim Müdürlüğü Merkez İlçede Taşımalı İlk ve Ortaokul Öğrencileri İçin Servis Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 05.08.2013tarih ve 25528sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2808sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; idarenin şikâyet üzerine gönderdiği cevap yazısında önceden şirket müdürü olan ancak şu anda şirketle hiçbir alakası bulunmayan Salih Memiş hakkında kamu davası açılmış olması nedeniyle ihaleden elendiklerinin ve firmalarının bu nedenle şikâyet ehliyeti bulunmadığının taraflarına bildirildiği, şikâyet dilekçesinde belirtilen hususlar nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerekmekte iken ihalenin bir kısmının karara bağlandığı, bir kısmının ise yeniden ihaleye çıkarıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin idareye yaptığı başvuruda ise ihalenin yaklaşık maliyet tutarından daha fazla teklif sunan istekli üzerinde bırakılmasının uygun olmadığı, iş deneyim belgesi yeterli olmayan ve birim fiyat teklif cetveli eksik olan istekli üzerine ihalenin bırakıldığı, bazı isteklilerin aralarında anlaşma olduğu ve tekliflerini anlaşmalı olarak verdikleri, ihale üzerinde bırakılan Mehmet Özkamalı’nın ihaleye sunduğu belgelerin uygun olmadığı, yeterlik kriteri olarak belirlenen taşıma yetki belgelerinin sonradan şartnameden çıkarıldığı, öğrenci sayılarını gösterir çizelgenin ihale dokümanı kapsamında bulunmadığı, bu nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

İtirazen şikâyet dilekçesi ekindeki ihale komisyonu kararında başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi firmanın yasaklı olması olarak belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ise, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gereken bir hakkının olması veya hukuka aykırı bir şekilde zarara uğrama durumunun söz konusu olması gerekmektedir. Ancak söz konusu ihalede başvuru sahibi isteklinin teklifi firmanın yasaklı olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmış olup, başvuru sahibinin idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet dilekçelerinde firmalarının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak herhangi bir şikâyeti bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibinin iddiaları incelense dahi ihalenin başvuru sahibi firma üzerinde bırakılma ihtimali bulunmamaktadır. Bu çerçevede itirazen şikâyete konu ihalede, idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemlerinden kaynaklanan bir hak kaybı ya da zarara uğrama durumu söz konusu olmadığından başvuru sahibi isteklinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan başvurunun, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8’inci maddesinde yer alan şekil unsurlarına uygun olmadığı (dilekçeye başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örnekleri yerine fotokopilerinin eklendiği) tespit edilmiştir. Ayrıca başvuru dilekçesine, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun da eklenmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 10’uncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet ve şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “idarenin şikâyet üzerine gönderdiği cevap yazısında önceden şirket müdürü olan ancak şu anda şirketle hiçbir alakası bulunmayan Salih Memiş hakkında kamu davası açılmış olması nedeniyle ihaleden elendiklerinin ve firmalarının bu nedenle şikâyet ehliyeti bulunmadığının taraflarına bildirildiği, şikâyet dilekçesinde belirtilen hususlar nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerekmekte iken ihalenin bir kısmının karara bağlandığı, bir kısmının ise yeniden ihaleye çıkarıldığı” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibi isteklinin teklifi firmanın yasaklı olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet dilekçelerinde firmalarının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak herhangi bir şikâyeti bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiaları incelense dahi ihalenin başvuru sahibi firma üzerinde bırakılma ihtimali bulunmadığı, bu çerçevede itirazen şikâyete konu ihalede, idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemlerinden kaynaklanan bir hak kaybı ya da zarara uğrama durumu söz konusu olmadığından başvuru sahibi isteklinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı, öte yandan başvurunun, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8’inci maddesinde yer alan şekil unsurlarına uygun olmadığı (dilekçeye başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örnekleri yerine fotokopilerinin eklendiği), ayrıca başvuru dilekçesine, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun da eklenmediği gerekçeleri ile başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 10’uncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet ve şekil yönünden “başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ancak, başvuru sahibinin şikâyetinin şekil yönünden reddedilmesi yerinde olduğundan incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak başvurunun bu gerekçeyle reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun ehliyet yönünden “başvurunun reddine” ilişkin karar kısmına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi