KİK Kararı: 2013/UH.IV-2420

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/040
Gündem No : 97
Karar Tarihi : 05.06.2013
Karar No : 2013/UH.IV-2420
BAŞVURU SAHİBİ:
Seç-San Yemek Hizmetleri Otomasyon İletişim Otomotiv Gıda Hayvancılık San. Tic. Ltd. Şti., KÜLTÜR MAH. MEZOPOTAMYA CAD. GÜNEY APT.ALTI NO:89 BATMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kahramanmaraş Necip Fazıl Şehir Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Gaziantep Yolu Üzeri 12.Km Karacasu Mevkii 46100 KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/5381 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı 10 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım Ve Dağıtım Sonrası Hizmetlerinin Yaptırılması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kahramanmaraş Necip Fazıl Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 22.02.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2013 Yılı 10 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Dağıtım Sonrası Hizmetlerinin Yaptırılması İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 17.05.2013tarih ve 17109sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1854sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde, ihale konusunun kapsamlı bir iş olduğu, kârsız aşırı düşük teklif sınırının 303.377,58 TL altında teklif veren Bilgeler Tar. İnş. Tem. Gıda Yem. İlaç Yön. Spor Taş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının, ticari teamüllere uygunluk, gerçeklik ve yapılabilirlik yönünden incelenmeden kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, incelemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesi doğrultusunda yapılması gerektiği iddia edilmekte, bu bağlamda “teknik şartnamede belirtilen örnek yemek listesinde istenen kalemlerin gramajları ile bu gramajların birim fiyatlarla çarpımlarının ve toplamlarının kontrol edilmesi, proforma faturaların incelenmesi, işte çalıştırılacak personelin ücret, kıdem tazminatı, asgari ücret farkları, vergi, ssk, yol, yemek, giyim vb. giderlerin dikkate alınması, ayrıca işin yürütülmesi için için gereken demirbaşlar, temizlik malzemeleri, ilaçlama giderleri, işyerinin sigortalanması vb. giderlerin dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığına karar verilmesi gerekmekte iken idarenin bu hususları göz önünde bulundurmadığı” kanaatinde oldukları ifadelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İnceleme Talebinde Bulunulması” başlıklı 54’üncü maddesinin 05.12.2008 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 5812 sayılı Kanun ile değişikliğe uğramadan önceki metni aşağıdaki gibidir;

“İdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir.”

5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un muhtelif maddelerinde değişiklik yapılmış olup, 54’üncü maddenin ilk fıkrası da aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir;

“ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.”

Buna ek olarak, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin ilk halinde yer alan “Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır.” hükmü uyarınca, Kurumun sahip olduğu herhangi bir başvuru olmaksızın resen inceleme yetkisi 5812 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi ile kaldırılmıştır.

Aynı Kanun ile, Kuruma yapılacak itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümler içeren 56’ncı maddede de değişikliğe gidilmiş ve Kurumca yapılacak incelemenin başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ile sınırlı olduğu hüküm altına alınmıştır.

Sonuç olarak, anılan değişiklikler ile Kanun Koyucu tarafından, Kurumun ihale sürecindeki işlem ve eylemlere ilişkin resen inceleme yetkisi kaldırılmış, yapılacak inceleme başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususlara ve idarenin bu husustaki beyanlarına hasredilmiştir.

Dolayısıyla başvuru sahibi tarafından sunulan dilekçelerde belirtilen iddiaların belli şartları taşıması incelemenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılabilmesi için daha da önem kazanmış, buna paralel olarak 54’üncü maddeye, başvuruların şekil unsurlarına yönelik olarak o güne kadar 4734 sayılı Kanun’da yer almayan bazı hükümler eklenmiştir. Bunlar arasında, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi de şekil şartı olarak belirlenmiştir.

5812 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinin gerekçelerine bakıldığında, Kanun Koyucunun idari başvuru yolunun amaca uygun biçimde kullanılmasını temin ve etkin bir idari denetimin sağlanması amacıyla yukarıda yazılı değişiklikleri gerçekleştirdiği görülmektedir.

Bu bağlamda, yapılacak başvuruların, ihale süreci içerisinde idarece gerçekleştirilen işlem/eylemlere ilişkin bir hukuka aykırılık iddiası taşıması gerektiği değerlendirilmekte olup, itirazen şikâyet dilekçelerinde herhangi bir hukuka aykırılık iddiasına yer verilmeksizin, sadece idarece gerçekleştirilen işlemlerin veya diğer isteklilerce sunulan bilgi/belgelerin mevzuata uygun olup olmadığının Kurumca yeniden incelenmesi yönündeki taleplerin, Kanun’un 54’üncü maddesinin ilk fıkrasında belirtilen şartları taşımadığı sonucuna ulaşılacağı aşikârdır.

İkinci olarak, başvuruda iddia edilen hususun konusu, sebebi ve delillerinin dilekçelerde açık bir şekilde belirtilmesi, amaca uygun bir incelemenin yapılabilmesi için önem arz etmekte olup, sayılan unsurların eksik olduğu bir itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmeyerek esasının incelenmesi, süreç boyunca idarelerce ihale konusu işe ilişkin sözleşme imzalanamayacağı da dikkate alındığında, yine bahse konu Kanun değişikliğinin gerekçesini oluşturan inceleme sürecinin kısa sürede sonuçlandırılmasından beklenen kamu yararına aykırı olacaktır.

Bu hususa ilişkin olarak, 5812 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesini müteakip, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 10’uncu maddesine;

“… başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması eklenmiştir.

Buna ek olarak, 4734 sayılı Kanun’da herhangi bir zorunluluk bulunmamasına rağmen, ikincil mevzuat gereği bahse konu unsurlardan birine veya birkaçına başvuru dilekçelerinde yer verilmemesi durumunda, anılan eksiklik başvuru süresinin sonuna kadar Kurum internet sayfasından yayınlanmakta, başvuru sahibi iddialarını somutlaştırması için bilgilendirilmektedir.

Somut olayda, başvuru sahibinin 29.04.2013 tarihinde idareye şikâyet, idarenin 07.05.2013 tarihli ret kararını müteakip yukarıda yazılı iddiaları taşıyan dilekçe ile ise 17.05.2013 günü tarihinde Kuruma itirazen şikâyette bulunduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, itirazen şikâyet dilekçesinde idare işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği, başvurunun, bir hizmet ihalesinin aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasına konu olması muhtemel tüm kalemlerin sayılarak sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olup olmadığının tekrar incelenmesi niteliğinde olduğu görülmüş, eksiklik www.ihale.gov.tradresinde “başvuru dilekçesinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmediği ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendi gereği başvuruda bulunulan hususların somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi…” gerektiği açıklamasına yer verilerek yayınlanmış, ancak yayınlanan eksikliğin süresi içerisinde tamamlanmadığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurulunun emsal kararlarında, başvuru sahibinin diğer bir isteklinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırılığı iddialarını yukarıda atıf yapılan mevzuat düzenlemelerinde belirtildiği şekilde somut bir biçimde ifade etmesi gerektiği, aksi durumda başvurunun şekil unsurunun eksikliği gerekçesiyle uygun olmadığı yönünde karar verildiği görülmektedir. Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “ ihale konusunun kapsamlı bir iş olduğu, kârsız aşırı düşük teklif sınırının 303.377,58 TL altında teklif veren Bilgeler Tar. İnş. Tem. Gıda Yem. İlaç Yön. Spor Taş. Tic. Ve San. Ltd. Şti.’nin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının, ticari teamüllere uygunluk, gerçeklik ve yapılabilirlik yönünden incelenmeden kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, incelemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesi doğrultusunda yapılması gerektiği iddia edilmekte, bu bağlamda, “teknik şartnamede belirtilen örnek yemek listesinde istenen kalemlerin gramajları ile bu gramajların birim fiyatlarla çarpımlarının ve toplamlarının kontrol edilmesi, proforma faturaların incelenmesi, işte çalıştırılacak personelin ücret, kıdem tazminatı, asgari ücret farkları, vergi, ssk, yol, yemek, giyim vb. giderlerin dikkate alınması, ayrıca işin yürütülmesi için için gereken demirbaşlar, temizlik malzemeleri, ilaçlama giderleri, işyerinin sigortalanması vb. giderlerin dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığına karar verilmesi gerekmekte iken idarenin bu hususları göz önünde bulundurmadığı” kanaatinde oldukları ”şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca 4734 sayılı Kanunun 54’ üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçelerinde belirttiği iddialarına yönelik yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından (başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi ekinde sunulan bilgi ve belgeler ile aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik sunulan bilgi ve belgelerin içeriği ayrıntılı olarak bilinemeyeceğinden) , itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ve içeriğinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı ve dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan istekli ile diğer istekliler tarafından teklifi ekinde sunulan bilgi ve belgeler ile aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik sunulan bilgi ve belgelerin içeriğini bilemeyecek durumda bulunduğu ve bu nedenle başvuruya konu iddiaları ile ilgili detaylı deliller sunmasının mümkün olamayacağı hususu dikkate alındığında, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddialarının, yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının somut olarak ele alınarak esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki Kurul kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi