KİK Kararı: 2013/UH.IV-1635

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/028
Gündem No : 89
Karar Tarihi : 01.04.2013
Karar No : 2013/UH.IV-1635 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Meddata Bilişim İletişim Sistemleri Proje Danışmanlık Medikal Ticaret Ve Sanayi Limited Şirketi, MUSTAFA KEMAL MAH. 2129. SOK. NO : 6/3 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erdemli Devlet Hastanesi Baştabipliği, Akdeniz Mahallesi Yavuz Sultan Selim Caddesi 70/A 33740 MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/167870 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı İçin 50 Kişi İle 12 Aylık Veri Hazırlama Ve Kontrol İşletmeni Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Erdemli Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 13.12.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2013 Yılı İçin 50 Kişi İle 12 Aylık Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 14.03.2013tarih ve 9316sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1078sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, 20.12.2012 tarihli ilk ihale kararına göre ihalenin firmaları üzerinde bırakıldığı, ancak Arsoft Yazılım Güv. Sis. Telekom İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 04.12.2012 tarihli şikâyet dilekçesi neticesinde yapılan incelemede, firmalarının aleyhine Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının firmalarına bildirildiği, kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihale üzerinde bırakılan teklifin ise değerlendirme dışı bırakılmamasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya işlemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin birinci fıkrasında; "İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “ Şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar. ” hükmü yer almaktadır.

20.12.2012 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihalenin başvuru sahibi Meddata Bilişim iletişim Sistemleri Proje Danışmanlık Medikal Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi üzerinde bırakılmasına karar verildiği, Arsoft Yazılım Güv. Sis. Telekom İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. firması tarafından yapılan 04.12.2012 tarihli şikâyet başvurusu neticesinde yapılan incelemede Meddata Bilişim iletişim Sistemleri Proje Danışmanlık Medikal Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi firması hakkında ihaleye fesat karıştırmak ve resmi belgede sahtecilik suçlarından kamu davası açıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Arsoft Yazılım Güv. Sis. Telekom İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. firması üzerine bırakıldığına ilişkin 14.02.2013 tarihli düzeltici işlem kararının 21.02.2013 tarihinde başvuru sahibi Meddata Bilişim İletişim Sistemleri Proje Danışmanlık Medikal Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’ne bildirilmesi üzerine başvuru sahibinin 28.02.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece şikâyet başvurusu üzerine alınan kararının 08.03.2013 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edilmesi üzerine 14.03.2013 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Dolayısıyla anılan mevzuat gereğince başvuru sahibinin bir şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan karara yönelik olarak kararın kendisine bildirilmesini (21.02.2013 tarihini) izleyen on gün içinde olmak üzere, en geç 04.03.2013 tarihine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 14.03.2013 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine yönelik iddialarına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasına ilişkin olarak anılan Yönetmeliğin 14’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasının işletilmesi neticesinde Kuruma süresinde başvuru yapılmadığı görüldüğünden kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olup olmadığının esas incelemesi dışında kalacağı dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmamasından başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğrama ihtimalinin söz konusu olamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde,

“…İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur…

…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, yapılan inceleme neticesinde başvuru dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmediği (fotokopisinin eklendiği) tespit edilmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre, ehliyet ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “20.12.2011 tarihli ilk ihale kararına göre ihalenin firmaları üzerinde bırakıldığı, ancak Arsoft Yazılım Güv. Sis. Telekom İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 04.12.2012 tarihli şikayet dilekçesi neticesinde yapılan incelemede, firmalarının aleyhine Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının firmalarına bildirildiği, kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihale üzerinde bırakılan teklifin ise değerlendirme dışı bırakılmamasının mevzuata aykırı olduğu” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurulca, kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasına ilişkin olarak, başvuru sahibinin bir şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan karara yönelik olarak kararın kendisine bildirilmesini (21.02.2013 tarihini) izleyen on gün içinde olmak üzere, en geç 04.03.2013 tarihine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 14.03.2013 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu ve başvuru dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmediği (fotokopisinin eklendiği) gerekçesiyle süre ve şekil yönünden “başvurunun reddine” , ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine yönelik iddialarına ilişkin olarak ise kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu hakkında Kuruma süresinde başvuru yapılmadığından kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olup olmadığının esas incelemesi dışında kalacağı dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmamasından başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğramasının veya uğramama ihtimali bulunmadığından ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ise değerlendirme dışı bırakılmamasının mevzuata aykırı olduğuna ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının değişebileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ancak, başvuru sahibinin şikâyetinin süre ve şekil yönünden reddedilmesi yerinde olduğundan incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak başvurunun bu gerekçeyle reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurulun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi