KİK Kararı: 2013/UH.IV-1625

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/028
Gündem No : 79
Karar Tarihi : 01.04.2013
Karar No : 2013/UH.IV-1625
BAŞVURU SAHİBİ:
Çağ Yapı İnşaat Taahhüt Gıda Temizlik Bilgisayar Tic. Ve San. Ltd. Şti., BÜYÜKDERE MAH. ŞAİR SOK. NO:11/A ESKİŞEHİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konyaaltı Belediye Başkanlığı (Temizlik İşleri Müdürlüğü), Kuşkavağı Mahallesi Belediye Caddesi No : 77 07070 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/142614 İhale Kayıt Numaralı "Personel Temini Genel Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Konyaaltı Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğütarafından 16.11.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Personel Temini Genel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 18.03.2013tarih ve 9800sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1114sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekli ve ikinci en avantajlı teklif sahibi tarafından sunulan tekliflerin yetkisiz kişilerce imzalanmış olması nedeniyle bu firmaların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ihale üzerine bırakılan firmaya göre firmalarının teklifinin daha düşük olduğu, ihalenin firmaları üzerinde bırakılması ya da yaklaşık maliyetin yüksek hesaplandığı için ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddiasına ilişkin olarak;

16.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Personel Temini Genel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Turkuaz Grup Lojistik San. Tic. A.Ş. nin 17.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.01.2013 tarih ve 245 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.01.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda üzerine alınan 31.01.2013 tarih ve 2013/UH.I-680 sayılı Kurul kararında da konu olduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu başvuru üzerine alınan 31.01.2013 tarih ve 2013/UH.I-680 sayılı Kurul kararında;

“…İsteklilerden Bilginay Temizlik Hiz. Yem. Bil. İlç. Org. Taş. İnş. Dan. Tek. Ayk. Tur. Tic. Paz. San. Ltd. Şti. nin teklif tutarının 4.237.211,20 TL ve Çağ Yapı İnş. Taah. Gıd. Tem. Bilg. Tic. e San. Ltd. Şti. nin teklif tutarının ise 4.237.211,44 TL olduğu ve ihale konusu işte çalıştırılacak toplam 190 personelin 12 ay üzerinden kendi ücret rejimleri dikkate alınmak suretiyle hesaplanan; işçilik ücreti, resmi tatil günleri çalışma ücreti, yol ve yemek gideri ücreti ile % 3 sözleşme ve genel giderleri payı dahil asgari işçilik maliyeti toplamı olan 4.237.237,35 TL’nin altında olduğu ancak anılan isteklilerden teklif bileşenlerine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasının istenmediği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, teklif tutarı asgari işçilik maliyetini karşılamayan isteklilerin teklif bileşenlerine ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılması ihale sonucunu etkilemeyecektir. Zira, isteklilerin teklif tutarlarının her halükarda yukarıda aktarılan, teklif edilmesi gereken en düşük işçilik ücretini karşılaması gerekmektedir.

Dolayısı ile, teklif fiyatları teklif edilmesi gereken en düşük işçilik ücretini karşılamayan anılan isteklilerin tekliflerinin de değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Bilginay Temizlik Hiz. Yem. Bil. İlç. Org. Taş. İnş. Dan. Tek. Ayk. Tur. Tic. Paz. San. Ltd. Şti. ile Çağ Yapı İnş. Taah. Gıd. Tem. Bilg. Tic. e San. Ltd. Şti. nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.… ” hususlarına yer verilerek 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem kararı verildiği anlaşılmıştır

4734 sayılı Kanun’un 57’nci maddesinde ihale işlemlerine karşı yapılan şikayetlerle ilgili olarak Kamu İhale Kurumu tarafından verilen nihai kararların dava konusu edilebileceği belirtilmekle birlikte, anılan Kanun’da Kurul kararlarının açıklanması, yeniden değerlendirilmesi, gözden geçirilmesi veyahut şikayet konusunun yeniden incelenmesi gibi taleplerle Kuruma başvuruda bulunulabileceği ve bu başvurularında Kurum tarafından yeniden incelenmesi gerektiği hususunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “ Kararların uygulanması” başlıklı 23 üncü maddesinde;

“(1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

(2) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

(3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir.” hükmü ile,

Aynı Yönetmeliğin “Yazım hatalarının düzeltilmesi” başlıklı 25 inci maddesinde;

“(1) Kurul kararlarında yer alan taraflara veya ihaleye ilişkin bilgilerdeki hatalar, gerekçe ve karar sonucu arasındaki çelişkiler ile hesaplama yanlışlarından kaynaklanan yazım hataları Kurul tarafından düzeltilebilir.

(2) Hataları giderilen Kurul kararı ilgililere tebliğ edilerek Kurumun internet sayfasında yayımlanır.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan iddiaların yukarıda yer verilen 31.01.2013 tarih ve 2013/UH.I-680 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, anılan Kanun ve Yönetmeliğin yukarıda aktarılan hükümleri çerçevesinde reddi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin diğer isteklilere yönelik iddialarına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir ” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

Aynı ihaleye yönelik yapılan başka bir başvuruya ilişkin olarak alınan 31.01.2013 tarih ve 20113/UH.I-680 sayılı Kurul kararında başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki tespit dikkate alınarak, ihale üzerinde bırakılan istekli ve ikinci en avantajlı teklif sahibi tarafından sunulan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmamalarında başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğrama veya uğramasının muhtemel olduğunun iddia edilemeyeceği, dolayısıyla başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ihale üzerinde bırakılan istekli ve ikinci en avantajlı teklif sahibi tarafından sunulan tekliflerin yetkisiz kişilerce imzalanmış olması nedeniyle bu firmaların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ihale üzerine bırakılan firmaya göre firmalarının teklifinin daha düşük olduğu, ihalenin firmaları üzerinde bırakılması yada yaklaşık maliyetin yüksek hesaplandığı için ihalenin iptal edilmesi gerektiği” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “ Aynı ihaleye yönelik yapılan başka bir başvuruya ilişkin olarak alınan 31.01.2013 tarih ve 20113/UH.I-680 sayılı Kurul kararında başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki tespit dikkate alınarak, ihale üzerinde bırakılan istekli ve ikinci en avantajlı teklif sahibi tarafından sunulan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmamalarında başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğrama veya uğramasının muhtemel olduğunun iddia edilemeyeceği, dolayısıyla başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya aynı ihaleye yönelik yapılan başka bir başvuruya ilişkin olarak alınan Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakılmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklifinin yetkisiz kişiler tarafından imzalandığına, ihale üzerinde bırakılan firmaya göre firmalarının teklifinin daha düşük olduğuna ve yaklaşık maliyetin yüksek hesaplandığı için ihalenin iptal edilmesi gerektiğine ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının değişebileceği veya ihalenin iptal edilebileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi