KİK Kararı: 2013/UH.IV-1255

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/019
Gündem No : 73
Karar Tarihi : 04.03.2013
Karar No : 2013/UH.IV-1255 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Has Emlak Müşavirlik Ormancılık Pazarlama Komisyonculuk San. Ve Tic. Ltd. Şti., MİMAR SİNAN MAH. 243 SOK. NO:1 KAT:1 ADIYAMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Orman Ve Su İşleri Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Dsi 5.Bölge Müdürlüğü, Mustafa Kemal Mah. 2151/1 A Blok 24 06520 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/154722 İhale Kayıt Numaralı "Kırıkkale Kapulukaya Barajı Rezervuarı Ağaçlandırılması Ve Erozyon Kontrolu İkmali" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

DSİ 5. Bölge Müdürlüğütarafından 28.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kırıkkale Kapulukaya Barajı Rezervuarı Ağaçlandırılması ve Erozyon Kontrolü İkmali” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 14.02.2013tarih ve 5746sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/748sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle, Nova firması tarafından açılan davaya müdahil oldukları ve dava dosyasından anılan firmanın aşırı düşük teklif açıklamasının bir örneğini alarak inceledikleri, idare her ne kadar bütün aşırı düşük teklif açıklamalarını incelediğini iddia etse de, kendilerinin aşırı düşük teklifi açıklamalarının uygun bulunmamasına ilişkin iş kalemini incelediği, ihtilaf konusu olmayan diğer kalemleri incelemediği, mahkemenin verdiği yürütmenin durdurulması ve iptal kararlarında da Nova firmasının aşırı düşük teklif açıklamalarının incelendiği yönünde herhangi bir ibare bulunmadığı, eğer bu firmanın aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayarak teklifi değerlendirme dışı bırakılsaydı, şikâyet başvurularının idarece başvuru ehliyetleri bulunmadığı gerekçesiyle reddinin mümkün olamayacağı, yine Nova firmasının aşırı düşük teklif açıklamalarını da ancak mahkemeye yaptıkları 23.01.2013 tarihli başvuru neticesinde öğrendikleri, bu nedenle şikâyet başvurularının süre yönünden reddinin de uygun olmadığı, hukuka aykırı idari işlemlerin her zaman geri alınabileceği, Nova firmasının aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata açıkça aykırı olduğu, anılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması şeklinde düzeltici işlem kararı alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin teklifinin ilk kesinleşen ihale kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı, bu husustaki itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulca düzeltici işlem tesis edilerek başvuru sahibinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği, anılan Kurul kararı üzerine açılan dava neticesinde alınan 2012/MK-362 sayılı Kurul kararı ile söz konusu düzeltici işlem kararının iptal edildiği, dolayısıyla hâlihazırda başvuru sahibinin teklifinin geçersiz teklif durumunda olduğu, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini iddia eden başvuru sahibinin bu hususta hukuki menfaatinin ve başvuru ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ Nova firması tarafından açılan davaya müdahil oldukları ve dava dosyasından anılan firmanın aşırı düşük teklif açıklamasının bir örneğini alarak inceledikleri, idare her ne kadar bütün aşırı düşük teklif açıklamalarını incelediğini iddia etse de, kendilerinin aşırı düşük teklifi açıklamalarının uygun bulunmamasına ilişkin iş kalemini incelediği, ihtilaf konusu olmayan diğer kalemleri incelemediği, mahkemenin verdiği yürütmenin durdurulması ve iptal kararlarında da Nova firmasının aşırı düşük teklif açıklamalarının incelendiği yönünde herhangi bir ibare bulunmadığı, eğer bu firmanın aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayarak teklifi değerlendirme dışı bırakılsaydı, şikâyet başvurularının idarece başvuru ehliyetleri bulunmadığı gerekçesiyle reddinin mümkün olamayacağı, yine Nova firmasının aşırı düşük teklif açıklamalarını da ancak mahkemeye yaptıkları 23.01.2013 tarihli başvuru neticesinde öğrendikleri, bu nedenle şikâyet başvurularının süre yönünden reddinin de uygun olmadığı, hukuka aykırı idari işlemlerin her zaman geri alınabileceği, Nova firmasının aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata açıkça aykırı olduğu, anılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması şeklinde düzeltici işlem kararı alınması gerektiği ” şeklinde dile getirdiği ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “Başvuru sahibinin teklifinin ilk kesinleşen ihale kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı, bu husustaki itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulca düzeltici işlem tesis edilerek başvuru sahibinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği, anılan Kurul Kararı üzerine açılan dava neticesinde alınan 2012/MK-362 sayılı Kurul Kararı ile söz konusu düzeltici işlem kararının iptal edildiği, dolayısıyla hâlihazırda başvuru sahibinin teklifinin geçersiz teklif durumunda olduğu, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini iddia eden başvuru sahibinin bu hususta hukuki menfaatinin ve başvuru ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla; 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının Nova firmasının aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebileceği veya geçerli teklif kalmayabileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi