KİK Kararı: 2013/UH.III-62

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/002
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 07.01.2013
Karar No : 2013/UH.III-62
BAŞVURU SAHİBİ:
Arslan Metal İnşaat Nakl. Otomotiv Dayanıklı Tüketim Malları Hizm. Organizasyonları San. Ve Tic. Ltd. Şti., ÇARŞI MAHALLESİ ALİCAN SOKAK NO:3/2 TRABZON

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erzurum Bölge Eğitim Hastanesi Baştabipliği, Osmangazi Mah. Çat Yolu Üzeri 25070 ERZURUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/147374 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı 12 Aylık Yemek Pişirme,Dağıtım Ve Sonrası Hizmetleri Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Erzurum Bölge Eğitim Hastanesi Baştabipliğitarafından 13.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı 12 Aylık Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Arslan Metal İnş. Nak. Oto Day. Tük. Mal. Hiz. Or. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.12.2012 tarih ve 40464 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4598 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Arslan Metal İnş. Nak. Oto Day. Tük. Mal. Hiz. Or. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin temsil ve ilzama yetkili müdürü olan Yusuf GÜNAYDIN hakkında ihaleden önce kamu davası bulunduğu gerekçesiyle geçici teminatının gelir kaydedildiği, oysa Yusuf GÜNAYDIN hakkında beraat kararı verildiği bu nedenle geçici teminatın gelir kaydedilmesinin ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari Şartname’nin 2.1.a maddesinde “ a) Adı: 2013 yılı 12 aylık yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetleri alımı ” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde,

“…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”,

İhale ve işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde,

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a) (Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”,

“Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde,

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde,

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

...” hükümleri yer almaktadır.

Anılan 59’uncu maddenin gerekçesinin “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan bazılarının Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi ve cezai müeyyidesi bulunması nedeniyle, bu fiil veya davranışta bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında ceza kovuşturması yapılması gerektiği belirtilmiştir. Kovuşturma sonunda hükmolunacak cezanın yanısıra bu fiil veya davranışta bulunanlar ile o işteki ortak veya vekillerinin, geçici yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak üzere bir yılla üç yıl arasında kamu ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla yasaklanmaları da gerekli görülmüştür.

Ayrıca, yargılama sonunda suçun sabit görülme olasılığı dikkate alınarak yeni ihtilaflara yol açılmaması için, yargılama sonuna kadar ilgililerin kamu ihalelerine katılmaları önlenmektedir. Suç işlemeyi alışkanlık haline getirenlerin kamuya karşı mesleklerini gerektiği şekilde yapamayacakları gerekçesiyle de bu fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bunların şirketlerinin mahkeme kararıyla sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmaları hükme bağlanmıştır. Bu maddede düzenlenen hükümlerin uygulamasının sağlıklı olarak yapılmasını sağlamak üzere de ilgili mercilere bildirim yükümlülüğü hüküm altına alınmıştır.” şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

Arslan Metal İnş. Nak. Oto Day. Tük. Mal. Hiz. Or. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin temsile yetkili müdürü Yusuf GÜNAYDIN hakkında açılmış olan davanın, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesince 2012/203 sayılı dosya numarasıyla görülen dava olduğu, adı geçen kişinin söz konusu davada 13.08.2012 tarihli karar ile beraat ettiği anlaşılmıştır.

Ancak, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/203 sayılı dosya numarasıyla görülen davaya ilişkin kararın temyiz edilip edilmediği, temyiz edilmişse kim tarafından ve hangi tarihte temyiz edildiği, Mahkemenin kararına karşı temyiz yoluna gidildiği hususunun adı geçen ilgiliye ve/veya vekiline tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmişse hangi tarihte tebliğ edildiği, eğer sonuçlanmış ise temyiz sonucunun ne olduğu ve temyiz sonucunun ilgiliye ve/veya vekiline tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmişse hangi tarihte tebliğ edildiği, anılan davaya ilişkin hükmün kesinleşip kesinleşmediği hususlarına ilişkin olarak 17.12.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.08-101.01.02[4598]-378921499 sayılı yazı ile Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinden bilgi istenilmiştir.

Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.12.2012 tarih ve 2012/203 Esas sayılı cevabi yazısında “ Mahkememizin 2012/203 Esas, 2012/740 Karar sayılı karar ile verilen beraat hükmünün Cumhuriyet Savcısı tarafından 23.11.2012 tarihinde, İller Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğünce 11.12.2012 tarihinde ve Maliye Hazinesi tarafından 04.12.2012 tarihinde temyiz edildiği, gerekçeli kararın ve temyiz dilekçesinin 30.11.2012 tarihinde sanık vekili AV. Turan ÇELİK’e tebliğ edildiği, kararın temyiz aşamasında olduğu ve henüz kesinleşmemiştir. ” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde; 17’nci maddede belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında kamu davası açılması halinde bunların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacağı kuralına yer verildikten sonra, yargılama sonunda ise mahkemece verilecek mahkumiyetle birlikte belli bir süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde bunların ihalelere katılamama hallerinin devam edeceğinin hükme bağlandığı, bu şekilde kanun koyucunun ceza mahkemesince verilen beraat ve mahkumiyet kararları arasında ayrım yaptığı, ceza mahkemesi kararının temyiz edilmesi halinde, temyiz incelemesi sonuçlanıncaya kadar beraat edenler ile mahkum olanların aynı yaptırımlara tabi tutulmasının, yaptırımların öngörülmesindeki amaç ile bağdaşmayacağı; dolayısıyla beraat edenler açısından yargılamanın sonuçlandığının kabul edilmesi gerektiği, somut olayda Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.08.2012 tarihli ve 2012/203 Esas, 2012/740sayılı kararı ile Yusuf GÜNAYDIN’ın beraatine karar verildiği, bu haliyle anılan kişi yönünden 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde öngörülen şekilde ceza mahkemesindeki yargılamanın beraat ile sona erdiği ve anılan kişi hakkında verilmiş belli bir süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının bulunmadığı veidarelerce veya mahkeme kararıylakamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmadığı hususları göz önüne alındığında; Arslan Metal İnş. Nak. Oto Day. Tük. Mal. Hiz. Or. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin temsil ve ilzama yetkili müdürü Yusuf GÜNAYDIN hakkındaki beraat kararının temyiz incelemesinde olmasından dolayı anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve geçici teminatının gelir kaydedilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Arslan Metal İnş. Nak. Oto Day. Tük. Mal. Hiz. Or. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi