KİK Kararı: 2013/UH.III-542

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/009
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 28.01.2013
Karar No : 2013/UH.III-542
BAŞVURU SAHİBİ:
Yaşar Süslü Özel Güvenlik Eğt. Alarm Ve Kor. Hiz. Ltd. Şti.- Ufuk Özel Güvenlik Eğitim Hiz. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, CUMHURİYET MAH. MİLLET CAD. EFE PLAZA NO : 35 KAT : 5/501 KAYSERİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kayseri Ulaşım Turizm İnş.Taah. Proje Telek. San. Tic. A.Ş., 1. Organize Sanayi Bölgesi 9. Cad. No:2 38010 KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/146767 İhale Kayıt Numaralı "Raylı Sistem Hattı, İstasyon, İdari Ve Ekip Binaları İle Kayseri Ulaşım A.Ş Nin İşlettiği Binalarının 111 Kişi İle Özel Güvenlik Hizmetleri Alımı İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kayseri Ulaşım Turizm İnş. Taah. Proje Telek. San. Tic. A.Ş.tarafından 21.11.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Raylı Sistem Hattı, İstasyon, İdari ve Ekip Binaları İle Kayseri Ulaşım A.Ş.nin İşlettiği Binalarının 111 Kişi İle Özel Güvenlik Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yaşar Süslü Özel Güvenlik Eğt. Alarm ve Kor. Hiz. Ltd. Şti.- Ufuk Özel Güvenlik Eğitim Hiz. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 14.12.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.12.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.12.2012tarih ve 43035sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/5090sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihalede kendi tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının teklif fiyata dahil olan giderler içerisinde yer alan giyim gideri ve özel güvenlik mali sorumluluk sigortası tutarlarını karşılamasının mümkün olmadığı ve/ veya aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihaleye, 5 isteklinin katıldığı, teklif fiyatı kârsız yaklaşık maliyetin altında olan 4 isteklinin aşırı düşük teklif olarak belirlendiği ve tekliflerinin bileşenlerine ilişkin açıklamalarının sunulmasının istendiği, iki isteklinin açıklama sunmadığı, açıklama sunan 2 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun görüldüğü ve ihalenin en düşük teklif sahibi Par Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Ufuk Özel Güvenlik Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.- Yaşar Süslü Özel Güv. Eğt. Alarm ve Kor. Hiz. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait teklifin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır. İdarece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesinin son fıkrası gereğince, ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelerden katılmaktan yasaklı olup olmadıklarının teyidi amacıyla Kurumdan 21.11.2012 tarihi itibariyle yasaklı olmadıklarına ilişkin teyit belgesinin alındığı görülmüştür. Ancak başvuru sahibi İş Ortaklığı’nın özel ortağı Yaşar Süslü Özel Güvenlik Eğt. Alarm ve Kor. Hiz. Ltd. Şti.nin 12.01.2013 tarihi itibariyle 12.01.2015 tarihine kadar yasaklandığı anlaşılmıştır

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.8.2’nci maddesinde yer alan,

“İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” şeklindeki açıklamalar gereğince başvuru sahibi isteklinin özel ortağı hakkında ihale süreci içerisinde yasaklama kararı verildiğinden söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının iade edilmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun hükmü gereğince, inceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden, tekliflerin değerlendirilmesine yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuruya konu ihalede kendi tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının teklif fiyata dahil olan giderler içerisinde yer alan giyim gideri ve özel güvenlik mali sorumluluk sigortası tutarlarını karşılamasının mümkün olmadığı ve/veya aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Kurul kararında “Yukarıda yer alan Kanun hükmü gereğince, inceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden, tekliflerin değerlendirilmesine yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunun 26.12.2012 tarihinde yapıldığı ve başvuru sahibi İş Ortaklığı’nın özel ortağı Yaşar Süslü Özel Güvenlik Eğt. Alarm ve Kor. Hiz. Ltd. Şti.’nin 12.01.2013 tarihi itibariyle 12.01.2015 tarihine kadar yasaklandığı dikkate alındığında başvuru tarihi itibarı ile ehliyetinin olduğu, inceleme süresi içerisinde başvuru sahibi hakkında alınacak yasaklama kararının başvuru sahibinin ehliyetini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Somut olayda da, Kurumun Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesi uyarınca 20 gün olan inceleme süresinin 17 gününde itirazen şikâyette bulunan hakkında yasaklama kararı bulunmaması ve pek çok incelemenin bu kadar süre geçmeden karara bağlandığı gözönüne alındığında, inceleme süresinin sonunda istekli hakkında tesis edilen yasaklama işlemi nedeniyle ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun reddi mevzuata uygun değildir. Öte yandan, her ne kadar idari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlansa da, istekli hukuki yasaklama kararının iptali halinde Kurulun kabulüne göre isteklinin ehliyeti tekrar belirlenecek, ancak itirazen şikâyeti incelenmemiş olacaktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurulun başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği yönündeki kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi