KİK Kararı: 2013/UH.III-52

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/002
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 07.01.2013
Karar No : 2013/UH.III-52
BAŞVURU SAHİBİ:
Berin İnşaat Taahhüt Gıda Temizlik Ve Turizm Madencilik Nakliye Petrol San. Dış Tic. Ltd. Şti., SAKARYA MAH. SİLAHTARAĞA CAD. NO : 177/C İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eyüp Belediye Başkanlığı (Fen İşleri Müdürlüğü), Nısancı Mah. Feshane Cad. No:44 34050 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/159718 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı İçerisinde Fen İşleri Şantiyesinde Yol Bakım Ve Onarım Vb. İşlerde Kullanılmak Üzere Araç Ve İş Makinası Kiralanması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eyüp Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğütarafından 04.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı İçerisinde Fen İşleri Şantiyesinde Yol Bakım ve Onarım vb. İşlerde Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinası Kiralanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Berin İnşaat Taahhüt Gıda Temizlik ve Turizm Mad. Nak. Petrol San. Dış Tic. Ltd. Şti.nin 28.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.12.2012 tarih ve 41177 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4734 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde sayılan araçlara ilişkin “kendi malı olma şartı”nın Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesine aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’ye göre çalıştırılacak araçların 0-2 yaş grubu olması gerektiği, bu düzenlemenin eşitlik saydamlık ve rekabet ilkelerine açıkça aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname’nin genel şartlar başlığı altındaki 3’üncü maddesinde yer alan “Çalıştırılacak Kamyon, Kamyonetler ve İş Makinaları çalıştırılma süresi boyunca (Sınırsız Kilometre ve saat) olacaktır. ” düzenlemesinin ihaleye sağlıklı teklif verilmesine engel nitelikte olduğu,

4. Teknik Şartname’nin genel şartlar başlığının 6’ncı maddesinde yer alan “Fen İşleri şantiyesinde mesai başlangıcında hazır bulundurulmayan her kamyon, kamyonet ve iş makinaları için günlük 250,00 TL ceza kesilecektir.” düzenlemesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı olduğu, cezaların belirli oranlara göre verilebileceği,

5. Teknik Şartname’nin genel şartlar başlığının 7’nci maddesinde istenilen C1, C2, K1, L1, R1 ve R2 belgelerinin işin niteliğine uygun olmadığı ve rekabeti engellediği,

6. İhale konusu işin geçmiş yıllardaki benzer alımlarına ilişkin ihalelerde, “kendi malı olma” ve “taşıt yaşı” şartı olmadığı, şikâyet konusu ihalede yer alan düzenlemelerin, mevcut durumda ihaleyi yapan firma göz önünde bulundurularak, kriterleri yüksek tutularak ve rekabet daraltılarak yapıldığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdarî Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde,

“2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2013 Yılı içerisinde Fen İşleri Şantiyesinde Yol Bakım ve Onarım vb. İşlerde Kullanılmak üzere Araç ve İş Makinası Kiralanması İşi.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54’üncü maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. " hükmü,

Anılan Kanun’un "İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 55’inci maddesinde "Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. " hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in"Şikayet başvuru süresi" başlıklı 4’üncü maddesinde ise"Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

Süreler;

a)İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

b)Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi

c)İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini

d)İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlar. " açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7.5.2’nci maddesinin "“1 adet Lastik Tekerlekli Ekskavatör,1 adet Becho Loader,1 adet oto treyler Dorsesi, 1 adet 8900cc azami yük ağırlığı 25 ton 6x2 Damperli Kamyon, 1 adet 3900cc azami yük ağırlığı 7,5ton Damperli Kamyon kendi malı olma şartı aranmaktadır. Araçlar ile ilgili kendi malı olduğuna dair belgelerin teklif kapsamında sunulması zorunludur. Araçlara ait teknik özellikler İhale Dokümanı kapsamındadır. ” şeklinde olduğu, aynı düzenlemenin ihale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde de aynı şekilde yer aldığı görülmüştür.

Söz konusu iddia İdari Şartname’nin ilana yansıyan bir hükmüne ilişkindir. Bu nedenle iddia konusu düzenlemeye ilişkin olarak idareye şikâyet başvuru süresinin ihale ilanının Kamu İhale Bülteninde yayınlandığı tarih olan 05.11.2012 tarihini izleyen günden itibaren başladığı ancak başvuru sahibi tarafından iddia konusu düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunun şikâyet süresinin bitim tarihi olan 15.11.2012 tarihinden sonra 28.11.2012 tarihinde idareye yapıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıdaki yer alan mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, ihale ilanının 4.3.2’nci ve İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddelerinde yer alan düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin ilana yansıyan hükmüne ilişkin başvurunun ilanın yayımlandığı tarihi takip eden 10 gün içerisinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra idareye şikâyet başvurusunun yapıldığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin bu iddiasına ilişkin başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

…” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “genel şartlar” başlığı altında “9.Çalıştırılacak tüm Araçlar, Kamyon, Kamyonetler ve İş Makinaları yaşları 0-2 yaş olarak belirlenmiştir.

…

30.- Yüklenici tarafından İş makinelerinden sorumlu bir adet Formenle birlikte en az 85 BG dizel klimalı 0-2 yaş binek oto tahsis edilecektir. Formenin ve Aracın tüm giderler yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartnamenin 7.5.2’nci maddesinde ihale konusu işte, 1 adet Lastik Tekerlekli Ekskavatör, 1 adet Becho Loader, 1 adet oto treyler Dorsesi, 1 adet 8900cc azami yük ağırlığı 25 ton 6x2 Damperli Kamyon, 1 adet 3900cc azami yük ağırlığı 7,5 ton Damperli Kamyon kullanılacağının belirtildiği, belirtilen araçlar ile ilgili kendi malı olduğuna dair belgelerin teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu ve Teknik Şartname’nin yukarıda verilen ilgili maddelerinde araçların 0-2 yaş grubu olması koşulunun istenildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat ve düzenleme uyarınca; ihale konusu işte çalıştırılacak araçların 0-2 yaş grubunda olması koşulu aranmasının kaynakların verimli kullanılmasını, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve yapılacak işin sorunsuz şekilde yerine getirilmesini sağlamak amacıyla istenildiği, idarece yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdarî Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, “25.1. Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Araç, akaryakıt, sigorta, şoför, operatör, tamir-bakım, kaza, mali mesuliyet sigorta ve bunlara ait tüm giderler

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarî Şartname ekinde ve birim fiyat teklif cetvelinde,

“…

Sıra

no

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

1 adet Lastik Tekerlekli Ekskavatör en az 160 BG Gücünde 8 tekerlekli en az 20 tonluk

saat

2.765,000

2

3 adet Becho Loader (Kırıcılı)

saat

8.189,000

3

6 adet En az 8900 cc Azami Yük ağırlığı 25 ton 6*2 Damperli Kamyon Dizel Klimalı

saat

15.650,000

4

1 Adet 25 Ton Kapasiteli Oto Treyler Dorsesi

saat

573,000

5

7 adet En az 130 BG 3900 CC azami Yük Ağırlığı 7500 KG dizeL damperli Kamyon

saat

17.999,000

6

3 adet en az 85 BG otomatik Sedan Entedre Sinyaller ABS, AFU Güvenlik Sistemi

saat

7.096,000

… ” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “genel şartlar” başlığı altındaki 2’nci ve 3’üncü maddelerinde, “2.Tüm araç ve iş makineleri şoför 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştırılacak olup. 7 gün 24 saat idarenin garajında kalacak olup, başka herhangi bir işte çalıştırılmayacaktır.

3.Çalıştırılacak Kamyon, Kamyonetler ve İş Makinaları çalıştırılma süresi boyunca (Sınırsız Kilometre ve saat) olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7) Açıklamalar (varsa),

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Teknik Şartname’nin “genel şartlar” başlığı altındaki 2’nci ve 3’üncü maddelerinin birlikte anlam kazandığı, idarece yapılan düzenleme ile, çalıştırılacak araçların sınırsız süreli olarak çalıştırılmasının amaçlanmadığı, ancak idarenin garajında mütemadiyen kalacakları hususunun düzenlendiği aşikar olup, isteklilerin teklif hazırlama sırasında İdarî Şartname ekinde ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan birim miktarları dikkate alarak teklif verebileceği, isteklilerin teklif vermesine engel bir düzenleme olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, ihale dokümanında yer alan belgeler arasında çelişki olması halinde, Sözleşme Tasarısı’nın 8’inci maddesinde belgeler arasındaki öncelik sıralaması belirtilmiş olup buna göre İdarî Şartname ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan düzenlemelerin, Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere göre öncelikli uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan; idarece başvuru sahibi istekliye verilen cevap yazısında da isteklilerin hangi birim miktarlara göre teklif vermesi gerektiği açıklanmış ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan birim miktarları örnek gösterilmiştir.

Sonuç olarak; anılan düzenlemenin isteklilerin teklif vermesine engel teşkil etmediği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “genel şartlar” başlığı altında cezai hükümlere ilişkin olarak “..

6.Fen İşleri şantiyesinde mesai başlangıcında hazır bulundurulmayan her kamyon, kamyonet ve iş makinaları için günlük 250,00 TL ceza kesilecektir.

...

16.Çalışma esnasında araçtan teknik bir arıza tespit edilmesi halinde arıza giderilinceye kadar araç çalıştırılmayacaktır. Çalışılmayan günlerle ilgili olarak teknik Şartname gereği cezai işlem uygulanacaktır.

…

19.Şartname konusu işi şartnamede belirtilen ve mevzuatta düzenlenen yükümlülüklere uygun olarak yapmayan yüklenicinin sözleşmesi feshedileceği gibi doğan zararların tazminine ek olarak ihale konusu işin muhammen bedelinin % 5’i oranında ceza bedeli ödeyecektir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, “16.1.İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; İdare tarafından 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1 (yüzde Bir) dir. İşin niteliği gereği gecikmeden kaynaklanan aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde, uygulanacak ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1 (yüzde Bir) dir.

Sürekli tekrar eden işlerde işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı; sözleşme bedelinin % 1 (yüzde Bir) dir. Bu gecikmelerin arka arkaya veya farklı zamanlarda en fazla 2 (iki) kez tekrarlanması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30 unu geçemez.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme örneğinin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta,

“ Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir. ” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru konusu ihalenin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte bir iş olduğu göz önüne alındığında, anılan mevzuat hükmünden, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının, sözleşme bedelinin %1’ini geçemeyeceği, idare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının ise hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30’unu geçemeyeceği anlaşılmaktadır.

İncelenen ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1’inci maddesinde belirtilen para cezalarının toplam tutarının sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyeceği hususuna yer verildiği, Teknik Şartname’nin “genel şartlar” başlığı altında yer alan 6 ncı maddesinde ise, mesai başlangıcında hazır bulundurulmayan her kamyon, kamyonet ve iş makinaları için günlük 250,00 TL ceza kesileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

İhalede geçerli dört teklifin de yaklaşık maliyetin altında olması ve yaklaşık maliyetin de 2.707.121,00TL olduğu göz önüne alındığında, Teknik Şartname’de düzenlenen ve çalıştırılacak araçların mesai başında yokluğu halinde kesilecek ceza tutarlarının, %1 oranının üzerinde olmadığının anlaşılması, toplamda ise %30’u geçemeyeceğinin ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde hüküm altına alınması nedeniyle ceza miktarlarının oran olarak belirlenmesi yerine tutar olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54’üncü maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. " hükmü,

Anılan Kanun’un "İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 55’inci maddesinde "Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. " hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin"Şikayet başvuru süresi" başlıklı 4’üncü maddesinde ise"Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

Süreler;

a)İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

b)Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi

c)İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini

d)İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlar. " açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin " Genel Şartlar başlığının 7’nci maddesinde ise “Çalıştırılacak kamyonların C1, C2, K1, L1, R1, R2 yetki belgelerinden herhangi birinin aslı veya noter onaylı suretlerinin bulundurulması zorunludur.” düzenlemesinin bulunduğu, aynı düzenlemenin ihale ilanının “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler" başlıklı 4.1.1.3’üncü maddesinde de aynı şekilde yer aldığı görülmüştür.

Söz konusu iddia Teknik Şartname’nin ilana yansıyan bir hükmüne ilişkindir. Bu nedenle iddia konusu düzenlemeye ilişkin olarak idareye şikâyet başvuru süresinin ihale ilanının Kamu İhale Bülteninde yayınlandığı tarih olan 05.11.2012 tarihini izleyen günden itibaren başladığı ancak başvuru sahibi tarafından iddia konusu düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunun şikâyet süresinin bitim tarihi olan 15.11.2012 tarihinden sonra 28.11.2012 tarihinde idareye yapıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıdaki yer alan mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, ihale ilanının 4.1.1.3’üncü ve Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlığının 7’nci maddesinde yer alan düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin ilana yansıyan hükmüne ilişkin başvurunun ilanın yayımlandığı günü takip eden 10 gün içerisinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra idareye şikâyet başvurusunun yapıldığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin bu iddiasına ilişkin başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi itîrazen şikâyet dilekçesinde yer vermiş olduğu 6’ncı iddiasının diğer beş iddiasının özeti niteliğinde olduğu, özette belirtilen iddialara ilişkin inceleme ve değerlendirmeye yukarıda yer verildiğinden ayrıca değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığı, halen idareye iş yapan firmanın göz önünde bulundurulması suretiyle kriterler yüksek tutularak rekabetin daraltıldığı iddiasının ise soyut ve mesnetsiz olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; teknik şartnameye göre çalıştırılacak araçların 0-2 yaş grubu olması gerektiği, bu düzenlemenin eşitlik saydamlık ve rekabet ilkelerine açıkça aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Anılan Kurul kararında başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; “… .Yukarıda yer alan mevzuat ve düzenleme uyarınca; ihale konusu işte çalıştırılacak araçların 0-2 yaş grubunda olması koşulu aranmasının kaynakların verimli, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve yapılacak işin sorunsuz şekilde yerine getirilmesi sağlamak amacıyla istenildiği, idarece yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

Teknik şartnamenin genel şartlar başlığı altında; “ 9.Çalıştırılacak tüm Araçlar, Kamyon, Kamyonetler ve İş Makinaları yaşları0-2 yaş olarak belirlenmiştir.

…

30.- Yüklenici tarafından İş makinelerinden sorumlu bir adet Formenle birlikte en az 85 BG dizel klimalı 0-2 yaş binek oto tahsis edilecektir. Formenin ve Aracın tüm giderler yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin 7.5.2 maddesinde; ihale konusu işte, 1 adet Lastik Tekerlekli Ekskavatör, 1 adet Becho Loader, 1 adet oto treyler Dorsesi, 1 adet 8900cc azami yük ağırlığı 25 ton 6x2 Damperli Kamyon, 1 adet 3900cc azami yük ağırlığı 7,5 ton Damperli Kamyon kullanılacağının belirtildiği, belirtilen araçlar ile ilgili kendi malı olduğuna dair belgelerin teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu ve teknik şartnamenin yukarıda verilen ilgili maddelerinde araçların 0-2 yaş grubu olması koşulunun istenildiği anlaşılmıştır.

08.07.2010 tarih ve 27635 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 399 Sıra No'lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nin ek tablosu 10.4 maddesinde; inşaat işlerinde kullanılan iş makinesi ve benzeri araçlar (boru döşeyici, ekskavatör ve lastik tekerlekli yükleyici gibi) araçların, faydalı ömrünün 6 yıl ve normal amortisman oranında %16,66, 28.04.2004 tarih ve 25446 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 333 Sıra No'lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nin ek tablosu 6.1, 6.3 ve 6.4 maddelerinde; hafif kamyonlar (yüksüz ağırlığı 6 tona kadar olanlar) ve kamyonetlerin, faydalı ömrünün 4 yıl ve normal amortisman oranında % 25, ağır yük kamyonlarının (yüksüz ağırlığı 6 ton ve üzeri olanlar) faydalı ömrü 5 yıl ve normal amortisman oranını % 20 olarak belirlenmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat uyarınca; ihale konusu işte çalıştırılacak araçların faydalı ömürlerinin en az 5 ila 6 yıl aralığında olduğu, kendi malı araçların da 0-2 yaş grubunda olması koşulu aranmasının ihaleye katılımı daralttığı ve 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde belirtilen rekabet ilkesini ihlal ettiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, yukarıda belirtilen gerekçelerle “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi