KİK Kararı: 2013/UH.III-50

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/002
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 07.01.2013
Karar No : 2013/UH.III-50
BAŞVURU SAHİBİ:
Arslan Metal İnşaat Nakl. Otomotiv Dayanıklı Tüketim Malları Hizm. Organizasyonları San. Ve Tic. Ltd Şti., ÇARŞI MAHALLESİ ALİCAN SOKAK NO:3/2 TUNCELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Trabzon Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, Yavuzselim Mah.Kaşüstü/Trabzon 61040 TRABZON

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/138127 İhale Kayıt Numaralı "Hastane Genel Temizliği Hizmet Alımı (393 Kişi İle 12 Ay Makina Ve Techizat Dahil)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Trabzon Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğitarafından 02.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Genel Temizliği Hizmet Alımı (393 Kişi İle 12 Ay Makina ve Techizat Dahil)” ihalesine ilişkin olarak Arslan Metal İnşaat Nakl. Otomotiv Dayanıklı Tüketim Malları Hizm. Organizasyonları San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 22.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.12.2012 tarih ve 40463 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4597 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde kalan İş Ortaklığı tarafından sunulan Ticaret Sicili Gazetesinin son durumu gösterir nitelikte olmadığı, Ortak Girişim adına teklif mektubu ve diğer belgeleri imzalayan kişilerin mevzuata uygun olarak vekil tayin edilmedikleri,

2. Arslan Metal İnş. Nak. Oto Day. Tük. Mal. Hiz. Or. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin temsil ve ilzama yetkili müdürü olan Yusuf GÜNAYDIN hakkında ihaleden önce kamu davası bulunduğu gerekçesiyle, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi işlemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11'nci maddesinde yapılan değişikliğin adı geçen kişi lehine uygulanması gerektiği, şirket müdürü Yusuf GÜNAYDIN hakkında beraat kararı verilmiş olduğundan, geçici teminatın iade edilmesi ve yasaklama kararının kaldırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2.1.a maddesinde “a) Adı: Hastane Genel Temizliği Hizmet Alımı (393 Kişi İle 12 Ay Makina ve Teçhizat Dahil)” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi

…2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

…

7.7. Belgelerin sunuluş şekli:

7.7.1. İstekliler, yukarıda sayılan belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca "aslının aynıdır" şeklinde onaylanarak isteklilere verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri ile bunların noter onaylı suretleri de kabul edilecektir. Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.

7.7.2. Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile "ibraz edilenin aynıdır" veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyecektir.

7.7.3. İstekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale tarihinden önce İdare tarafından "aslı idarece görülmüştür" veya bu anlama gelecek şekilde şerh düşülen suretlerini tekliflerine ekleyebilirler.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalelerde, istekliler tarafından verilecek tekliflerin idareye sunulması ile ilgili olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinde “…Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar sıra numaralı alındılar karşılığında idareye verilir. Bu saatten sonra verilen teklifler kabul edilmez ve açılmaksızın iade edilir. Teklifler iadeli taahhütlü olarak da gönderilebilir. Posta ile gönderilecek tekliflerin ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye ulaşması şarttır. Postadaki gecikme nedeniyle işleme konulmayacak olan tekliflerin alınış zamanı bir tutanakla tespit edilir…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez….” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü ile isteklilerin sunacakları belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini veya belgelerin aslı yerine ihale tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini, ticaret sicil gazetelerinin ise Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca onaylanan nüshalarını sunabilecekleri düzenlenmiştir.

Şikâyete konu ihaleye teklif veren Koçkaya İlaç Tic. Ltd. Şti. - Avrasya Sos. Hiz. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın, teklif dosyası incelendiğinde; pilot ortak Koçkaya İlaç Tic. Ltd. Şti.nin 22.10.2007 tarih ve 6920 sayılı, 24.05.2011 tarih ve 7821 sayılı ve 15.10.2012 tarih ve 8174 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerini sunduğu, sunulan belgelerden sayılan ilk ikisinin, 07.02.2012 tarihinde Ticaret Sicili Memurluğunca tasdik olunduğu ve üç belgenin de aslının ihale saatinden önce idarece görülerek “aslı idarece görülmüştür” şeklinde kaşelenip imzalandığı, özel ortak Avrasya Sos. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin 26.02.2008 tarih ve 7007 sayılı, 19.01.2009 tarih ve 7230 sayılı, 09.06.2010 tarih ve 7581 sayılı ve 04.09.2012 tarih ve 8145 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerini sunduğu, sunulan belgelerin aslının ihale saatinden önce idarece görülerek “aslı idarece görülmüştür” şeklinde kaşelenip imzalandığı anlaşılmıştır.

İhale üzerinde kalan İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Koçkaya İlaç Tic. Ltd. Şti. tarafından 19.10.2012 tarihli imza sirkülerinin sunulduğu, sunulan belgenin noter onaylı olduğu ve “aslı idarece görülmüştür” şeklinde kaşelenip imzalandığı, şirketi münferiden temsile yetkili kişinin “Yüksel GÖÇMEN” olduğu, yetki süresinin ise 02.10.2012 tarihinden itibaren süresiz olarak düzenlendiği, sunulan 30.04.2012 tarihli vekaletnamenin incelenmesi sonucu ise, şirket müdürü Yüksel GÖÇMEN tarafından “Mehmet BİRİNCİ”ye vekalet verildiği, vekaletnamenin noter onaylı olduğu ve “aslı idarece görülmüştür” şeklinde kaşelenip imzalandığı, vekaletname konusunun “..ihalelere girme.. teklif verme.. ihale ile ilgili her türlü taahhütname verme …” vb . olarak düzenlendiği, ayrıca Mehmet BİRİNCİ’nin imzasını tevsik için 22.06.2012 tarihli ve noter onaylı imza beyannamesi sunulduğu görülmüştür.

Özel ortak Avrasya Sos. Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından 05.09.2012 tarihli imza sirküleri sunulduğu, sunulan belgenin noter onaylı olduğu ve “aslı idarece görülmüştür” şeklinde kaşelenip imzalandığı, şirketi münferiden temsile yetkili kişinin “Adem ARSLAN” olduğu görülmüş, adı geçen kişinin şirketi temsile yetkili müdür ve ortağı olduğundan başka bir belge sunulmasına gerek olmadığı anlaşılmıştır.

Birim fiyat teklif mektubu ve cetvelinin Koçkaya İlaç Tic. Ltd. Şti. adına Mehmet BİRİNCİ ve Avrasya Sos. Hiz. Tic. Ltd. Şti. adına Adem ARSLAN tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Özetle; pilot ortak tarafından, noter onaylı bir vekâletname ile vekilin noter onaylı imza beyannamesinin sunulduğu, vekâletnamenin dayanağı olan imza sirküleri ile Ticaret Sicili Gazetesine de yer verildiği, buna göre imza sirküleri ile Ticaret Sicil Gazetesinin vekâletnamenin dayanağı olan belgeler olduğu, teklif mektubunu özel ortak adına imzalayan kişinin şirket müdürü olduğu, sunulan Ticaret Sicili Gazetelerinin son durumu gösterir nitelikte olduğu ve aslının görülerek idarece onaylanmış olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde ihale üzerinde kalan İş Ortaklığı tarafından sunulan temsil ve ilzama yetkili olunduğuna dair belgelerin şekil ve içerik açısından mevzuata uygun olduğu, sunulan Ticaret Sicili Gazetesi nüshalarının şirketlerin son durumunu gösterir nitelikte olduğu ve idarece onaylandığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin anılan hususlara ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde,

“…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”,

İhale ve işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde,

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”,

“Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde,

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde,

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

...” hükümleri yer almaktadır.

Anılan 59’uncu maddenin gerekçesinin “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan bazılarının Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi ve cezai müeyyidesi bulunması nedeniyle, bu fiil veya davranışta bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında ceza kovuşturması yapılması gerektiği belirtilmiştir. Kovuşturma sonunda hükmolunacak cezanın yanısıra bu fiil veya davranışta bulunanlar ile o işteki ortak veya vekillerinin, geçici yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak üzere bir yılla üç yıl arasında kamu ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla yasaklanmaları da gerekli görülmüştür.

Ayrıca, yargılama sonunda suçun sabit görülme olasılığı dikkate alınarak yeni ihtilaflara yol açılmaması için, yargılama sonuna kadar ilgililerin kamu ihalelerine katılmaları önlenmektedir. Suç işlemeyi alışkanlık haline getirenlerin kamuya karşı mesleklerini gerektiği şekilde yapamayacakları gerekçesiyle de bu fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bunların şirketlerinin mahkeme kararıyla sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmaları hükme bağlanmıştır. Bu maddede düzenlenen hükümlerin uygulamasının sağlıklı olarak yapılmasını sağlamak üzere de ilgili mercilere bildirim yükümlülüğü hüküm altına alınmıştır.” şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

Arslan Metal İnş. Nak. Oto Day. Tük. Mal. Hiz. Or. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin temsile yetkili müdürü Yusuf GÜNAYDIN hakkında açılmış olan davanın, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesince 2012/203 sayılı dosya numarasıyla görülen dava olduğu, adı geçen kişinin söz konusu davada 13.08.2012 tarihli karar ile beraat ettiği anlaşılmıştır.

Ancak, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/203 sayılı dosya numarasıyla görülen davaya ilişkin kararın temyiz edilip edilmediği, temyiz edilmişse kim tarafından ve hangi tarihte temyiz edildiği, Mahkemenin kararına karşı temyiz yoluna gidildiği hususunun adı geçen ilgiliye ve/veya vekiline tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmişse hangi tarihte tebliğ edildiği, eğer sonuçlanmış ise temyiz sonucunun ne olduğu ve temyiz sonucunun ilgiliye ve/veya vekiline tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmişse hangi tarihte tebliğ edildiği, anılan davaya ilişkin hükmün kesinleşip kesinleşmediği hususlarına ilişkin olarak 17.12.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.08-101.01.02[4598]-378921499 sayılı yazı ile Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinden bilgi istenilmiştir.

Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.12.2012 tarih ve 2012/203 Esas sayılı cevabi yazısında “ Mahkememizin 2012/203 Esas, 2012/740 Karar sayılı karar ile verilen beraat hükmünün Cumhuriyet Savcısı tarafından 23.11.2012 tarihinde, İller Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğünce 11.12.2012 tarihinde ve Maliye Hazinesi tarafından 04.12.2012 tarihinde temyiz edildiği, gerekçeli kararın ve temyiz dilekçesinin 30.11.2012 tarihinde sanık vekili AV. Turan ÇELİK’e tebliğ edildiği, kararın temyiz aşamasında olduğu ve henüz kesinleşmemiştir. ” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde; 17’nci maddede belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında kamu davası açılması halinde bunların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacağı kuralına yer verildikten sonra, yargılama sonunda ise mahkemece verilecek mahkumiyetle birlikte belli bir süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde bunların ihalelere katılamama hallerinin devam edeceğinin hükme bağlandığı, bu şekilde kanun koyucunun ceza mahkemesince verilen beraat ve mahkumiyet kararları arasında ayrım yaptığı, ceza mahkemesi kararının temyiz edilmesi halinde, temyiz incelemesi sonuçlanıncaya kadar beraat edenler ile mahkum olanların aynı yaptırımlara tabi tutulmasının, yaptırımların öngörülmesindeki amaç ile bağdaşmayacağı; dolayısıyla beraat edenler açısından yargılamanın sonuçlandığının kabul edilmesi gerektiği, somut olayda Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.08.2012 tarihli ve 2012/203 Esas, 2012/740sayılı kararı ile Yusuf GÜNAYDIN’ın beraatine karar verildiği, bu haliyle anılan kişi yönünden 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde öngörülen şekilde ceza mahkemesindeki yargılamanın beraat ile sona erdiği ve anılan kişi hakkında verilmiş belli bir süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının bulunmadığı hususları göz önüne alındığında; Arslan Metal İnş. Nak. Oto Day. Tük. Mal. Hiz. Or. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin temsil ve ilzama yetkili müdürü Yusuf GÜNAYDIN hakkındaki beraat kararının temyiz incelemesinde olmasından dolayı anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve geçici teminatının gelir kaydedilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Arslan Metal İnş. Nak. Oto Day. Tük. Mal. Hiz. Or. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde, “ Arslan Metal Inş. Nak. Oto Day. Tük. Mal. Hiz. Or. San. ve Tic. Ltd. Şti’.nin temsil ve ilzama yetkili müdürü olan Yusuf GÜNAYDIN hakkında ihaleden önce kamu davası bulunduğu gerekçesiyle, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi işlemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’nci maddesinde yapılan değişikliğin adı geçen kişi lehine uygulanması gerektiği, şirket müdürü Yusuf GÜNAYDIN hakkında beraat kararı verilmiş olduğundan, geçici teminatın iade edilmesi ve yasaklama kararının kaldırılması gerektiği” şeklinde ifade edilen ikinci iddiası, Kurul çoğunluğunun kararı ile yerinde bulunmuştur.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

Belirtilen iddiaya ilişkin idarece verilen cevabın, şirket müdürü olan Yusuf GÜNAYDIN’ın Kamu İhale Kurumunun yasaklılar listesinde yer alması nedeniyle, idarece tesis edilen işlemlerde mevzuata aykırılık olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde görülmediği şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10. maddesinde;

“… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

İhale tarihi ve işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan anılan Kanunun 11. maddesinde;

“ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“ Yasak Fiil veya Davranışlar ” başlıklı 17. maddesinde;

“ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“ İhalelere Katılmaktan Yasaklama ” başlıklı 58. maddesinde; “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

“ İsteklilerin ceza sorumluluğu ” başlıklı 59. maddesinde; “… Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir …” hükmü,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “ Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler ” başlıklı 28. maddesinin 2. fıkrasında;

“… 28.2.1… Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır...

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.3… Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır...

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğin “ Teminatların gelir kaydedilmesi ” başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasında;

“ İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1)İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerekmektedir. ” açıklaması yer almaktadır.

Bu kapsamda, haklarında kamu davası açılanlar 4734 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca, ihaleye katılamayacak olanlar arasında yer almakta olup, ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde, ihaleye katılma durumu da anılan Kanunun 17. maddesinde yasak fiil veya eylemler arasında belirtilmiştir. Anılan Kanunun 10. maddesinde ise 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde, ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurulu’nun 2010/DK-64 sayılı kararında da belirtildiği üzere; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesine göre, “ kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59. maddesinde geçen “… ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar …” ifadesi, hakkında kamu davası açılan kişilere, haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren, yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından, haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar, 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, haklarında kamu davası açılan kişiler, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak, yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaktır.

Arslan Metal İnş. Nak. Oto Day. Tük. Mal. Hiz. Or. San. ve Tic. Ltd. Şti’.nin temsil ve yetkili müdürü Yusuf GÜNAYDIN hakkında açılmış olan davanın, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesince 2012/203 sayılı Dosya Numarasıyla görülen dava olup, adı geçen kişi söz konusu davada 13.08.2012 tarihli karar ile beraat ettiği anlaşılmıştır.

Ancak, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesince 2012/203 sayılı Dosya Numarasıyla görülen davaya ilişkin kararının temyiz edilip edilmediği, temyiz edilmişse kim tarafından ve hangi tarihte temyiz edildiği, mahkemeniz kararına karşı temyiz yoluna gidildiği hususunun adı geçen ilgiliye ve/veya vekiline tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmişse hangi tarihte tebliğ edildiği, eğer sonuçlanmış ise temyiz sonucunun ne olduğu ve temyiz sonucunun ilgiliye ve/veya vekiline tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmişse hangi tarihte tebliğ edildiği, anılan davaya ilişkin hükmün kesinleşip kesinleşmediği hususlarına Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinden alınan yazıda; “ Mahkememizin 2012/203 Esas, 2012/740 Karar sayılı karar ile verilen beraat hükmünün Cumhuriyet Savcısı tarafından 23.11.2012 tarihinde, İller Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğünce 11.12.2012 tarihinde ve Maliye Hazinesi tarafından 04.12.2012 tarihinde temyiz edildiği, gerekçeli kararın ve temyiz dilekçesinin 30.11.2012 tarihinde sanık vekili Av. Turan ÇELİK’e tebliğ edildiği, kararın temyiz aşamasında olduğu ve henüz kesinleşmemiştir. ” şeklinde yer almaktadır.

Kamu İhale Kurulu’nun 2010/DK-64 sayılı kararında da açıkça belirtildiği üzere; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesine göre, “ kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde geçen “…ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar…” ifadesi hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında, kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar, yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından, haklarında kamu davası açılan bu kişilerin, yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı açık olduğu ve Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin belirtilen yazılarında da kararının Yargıtay aşamasında olduğu göz önüne alındığında hükmün kesinleşmediği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kanununda yer alan kamu davası ile ilgili olarak yapılacak değerlendirme, Özel Yasa olan Ceza Muhakemesi Kanunu göz önünde bulundurularak yapılabilecektir.

Kamu İhale Kanununda bu konuda özel bir düzenleme, tanımlama/sınırlama yapılmadığından, Kamu İhale Kanununun yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte bulunan özel Yasadaki “ kamu davası ” müessesinin uygulanması gerektiği gibi, zaman içinde “kamu davası” tanımının genişletilip, daraltılması söz konusu olduğunda, Yasadaki düzenlemenin yeni haliyle uygulanması gerektiği açıktır.

Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihteki kamu davası tanımının, daha sonra genişletilmesi nedeniyle beraat edenler açısından aleyhe durum oluşsa da, Kamu İhale Kurumu veya idarelerin kamu davası bitimi konusunda takdir yetkisi bulunmadığından, Yasa düzenlemesinin aynen uygulanması gerektiği açıktır.

Kaldı ki, Yasa koyucunun ihale hukuku açısından beraat edenler yönünden kamu davasının mahkeme kararı ile sonlandığı veya beraat kararı ile ihaleye katılma yasağının ortadan kalktığı yönünde iradesi olsaydı “kamu davası” müessesesi konusunda Kamu İhale Kanunu’nda düzenleme yapar, Ceza Muhakemesi Kanunu ile bağı keserdi. Bir Kanunun özel Kanun niteliğindeki başka bir Kanundaki düzenlemeye atıf yaptığı her halde, diğer Kanundaki lehe ve aleyhe değişikliklerin atıf yapan Kanundaki uygulamaları değişiklik çerçevesinde etkilemesi doğaldır.

Başvuru sahibi Arslan Metal İnş. Nak. Oto Day. Tük. Mal. Hiz. Or. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ni temsil ve yetkili müdürü Yusuf GÜNAYDIN hakkında 22.08.2011 tarihinde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamama kararının verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer alan 2010/DK-64 sayılı Kurul Kararı gereğince, ihale tarihi itibariyle Yusuf GÜNAYDIN hakkında açılmış olan bir kamu davasının bulunduğu, açılmış olan dava ile ilgili olarak henüz hükmün kesinleşmediği, bu nedenle yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, hüküm kesinleşinceye kadar ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacağı göz önüne alındığında, başvuruya konu ihalede Yusuf GÜNAYDIN hakkında açılan kamu davası sebebiyle, teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi