KİK Kararı: 2013/UH.III-4989

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/084
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 30.12.2013
Karar No : 2013/UH.III-4989 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Dfm Tem. Turizm Otom Yem.Hiz. San Tic. Ltd. Şti. - Msm Tem. Turizm İlaç. İnş. Otom. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, ŞENLİKKKÖY MAH. FLORYA CAD. NO:39/5-B FLORYA/ İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ereğli Belediye Başkanlığı, Namık Kemal Mah. Anıt Cad. No:54 KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/141960 İhale Kayıt Numaralı "Park Ve Bahçeler Müdürlüğü Personel Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ereğli Belediye Başkanlığıtarafından 07.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Park ve Bahçeler Müdürlüğü Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dfm Tem. Turizm Otom Yem. Hiz. San Tic. Ltd. Şti. - Msm Tem. Turizm İlaç. İnş. Otom. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 09.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.12.2013tarih ve 39612sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4674sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,şikayete konu ihalede maliyet kalemi olarak sadece işçiliğin bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinden engelli personel için Hazinece karşılanacak tutarı düşmesinin emsal Kurul kararları gereğince mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Ereğli Belediye Başkanlığı tarafından 07.11.2013 tarihinde açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif almak suretiyle yapılan hizmet alımı ihalesine ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: PARK VE BAHÇELER MÜDÜRLÜĞÜ PERSONEL HİZMET ALIMI

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Konya Ereğli Belediyesi Park ve Bahçe Müdürlüğü Hizmet Alanı içinde yapılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, “25.1. İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi (KDV hariç), resim, noter, harç v.b. giderler teklif fiyata dahil edilecektir.

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Asgari Ücret hesaplanacaktır.

…

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı 2 alınmıştır.__” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Şartname’nin ekinde ise aşağıdaki tablo bulunmaktadır:

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

BAHÇIVAN ( Bahçe İşleri)

ADET

50,00

12

2

EKİP ÇAVUŞU

ADET

5,00

12

3

İŞ MAKİNASI OPERATÖRÜ

ADET

4,00

12

4

KAMYON ŞOFÖRÜ

ADET

4,00

12

5

İNŞAAT USTASI

ADET

4,00

12

6

ELEKTRİK TESİSATÇISI

ADET

2,00

12

7

SU TESİSATÇISI

ADET

2,00

12

8

BÜRO İŞÇİSİ

ADET

25,00

12

9

KAYNAK USTASI

ADET

2,00

12

10

MARANGOZ

ADET

2,00

12

Başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “İşin süresi” başlıklı 5’inci maddesinde, “Söz konusu iş 01.01.2014 tarihinde başlayıp 31.12.2014 tarihinde sona erecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik yapılan inceleme neticesinde, inceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’de çalıştırılacak 100 personele ne kadar ücret ödeneceği ile kısa vadeli sigorta kolları prim oranının belirtildiği, yol ve yemek bedeli verilmesinin öngörülmediği, ihale dokümanında engelli personel çalıştırılacağı konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği belirlenmiştir. Yine birim fiyat teklif cetveli standart formunda da engelli personel maliyetine ilişkin ayrı bir satır açılmamıştır. Mevcut doküman düzenlemeleri esas alınarak KİK işçilik hesaplama modülü üzerinden yapılan hesaplama sonucunda asgari işçilik maliyetinin idarenin hesapladığı tutardan farklı olarak 1.546.656,00 TL olarak hesaplandığı,idarenin hesapladığı tutar olan 1.546.656,24 TL ile aradaki farkın ise idarece yapılan hesaplamada kuruşlara ilişkin yapılan yuvarlama işleminin modülde yapılandan farklı aşamalarda olmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, çalıştırılacak personele sadece asgari ücret üzerinden ödeme yapılacak ve yol, yemek ve giyim için bedel öngörülmeyen ihalede kârsız yaklaşık maliyetin teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetine eşit olduğundan KİK işçilik modülü üzerinden hesaplanan 1.546.656,00 TL’nin karsız yaklaşık maliyet tutarı olarak esas alınması gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, istihdam edilecek engelli personele ilişkin indirim tutarının da dikkate alındığı, ihale dokümanında belirtilen 100 kişilik personel sayısı üzerinden 3 personel için personel başına 209,4075 TL engelli indirimi öngörülerek asgari işçilik maliyetinin 1.539.117,33 TL olarak hesaplandığı, bu tutara 2,67 TL firma karı ilave edilerek 1.539.120,00 TL’lik teklif fiyatın açıklamasının yapıldığı tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi”başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde; İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

…

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir. ” açıklamaları yer almaktadır.

İşverenlerin istihdam ettikleri işçilerle ilgili yararlanacakları sigorta primi teşviklerinin ihalede teklif fiyatının oluşturulmasında ve tekliflerin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulup bulundurulamayacağına ilişkin istikrar kazanmış Kurul kararlarında “…İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir…” görüşü benimsenmektedir.

İhale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının asgari yüzdesi ile azami işçi sayısı arasında bir belirleme yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmayacaktır. Teklifin bu koşullar altında oluşturulmasına imkan verilmesi ise istekliler arasında eşitlik ilkesinin ihlaline, teklif sahiplerinin leh veya aleyhlerinde olmak üzere rekabet dengesinin bozulmasına sebep olacak ve esasen bir yarışma niteliği taşıyan ihale olgusu içerisinde farklı kabuller ile hareket edilmesine imkan tanınmış olacaktır.

Bu durumda, aşırı düşük teklif açıklamasını 3 engelli personel çalıştıracağı kabulüyle gerçekleştiren ve teklif fiyatını bu öngörü üzerinden oluşturduğu anlaşılan Pak Temz. Tur. Taş. İnş Pet. Ür. ve Hiz. Taah. San. Dış. Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamalarının yukarıda yer verilen gerekçelerle uygun olmadığı anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Pak Temz. Tur. Taş. İnş Pet. Ür. ve Hiz. Taah. San. Dış. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi