KİK Kararı: 2013/UH.III-4962

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/083
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 26.12.2013
Karar No : 2013/UH.III-4962 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Vatoz Grup Temizlik ve Gıda San. Tic. A.Ş., Seyitnizam Mah. Demirciler Sitesi 10. Yıl Adaş İş Merkezi A Blok Kat: 5 No: 13 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, Bilkent Plaza B1 Blok 06800 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/136124 İhale Kayıt Numaralı "İdaremiz Sekreterya Ve Büro Hizmeti Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 31.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Sekreterya ve Büro Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Vatoz Grup Temizlik ve Gıda San. Tic. A.Ş.nin 04.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.12.2013tarih ve 39661sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4692sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin mevzuat uyarınca engelli personel çalıştırılması dikkate alınarak hesaplandığı, ancak idare tarafından tekliflerinin asgari işçilik maliyetinin altında kaldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “ 9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2014; işi bitirme tarihi 31.12.2015… ” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ …25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a)-Sözleşme kapsamında büro hizmetlerinde çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin en az % 50 fazlası ödeme yapılması öngörülmüştür.

b)-Sözleşme kapsamında sekreterlik hizmetlerinde çalıştırılacak personele brüt asgari

ücretin en az % 60 fazlası ödeme yapılması öngörülmüştür.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

a)-Sözleşme kapsamında çalıştırılacak her bir personele, sözleşme süresince her ay 22

gün üzerinden ödenecek günlük brüt 8,00 TL yemek gideri,

b)-Sözleşme kapsamında çalıştırılacak her bir personele, sözleşme süresince her ay 22

gün üzerinden ödenecek günlük brüt 8,00 TL yol gideri, teklif fiyata dahildir.

c)-Yemek ve yol bedeli nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

…

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu hizmetin yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan kısa vadeli sigorta

kolları prim oranı % 2 (iki) dir. ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin ekindeki listede “

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Büro Hizmetleri Personeli (Asgari ücretin %50 fazlası)

Kişi

40,00

24

2

Sekreterya Hizmetleri Personeli (Asgari ücretin %60 fazlası)

Kişi

20,00

24

” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında engelli personel çalıştırılacağına dair herhangi bir düzenlemenin yer almadığı anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “ İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir… ” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “ …79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir… ” açıklaması yer almaktadır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tüm tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “ meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde ” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu'nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5'inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ” ilkesinin ihlaline yol açabileceği düşünülmektedir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanun’dan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır.

Diğer taraftan, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.3'üncü maddesinde açıklanan asgari işçilik maliyeti kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Yukarıda anılan gerekçelerden ötürü ihale dokümanında yer alan düzenlemeler doğrultusunda, ihale konusu işin 24 ay boyunca 40 adet büro hizmetleri personeli ile 20 adet sekretarya hizmetleri personeli tarafından yürütüleceği, büro hizmetleri personeline brüt asgari ücretin %50 fazlasının, sekreterya hizmetleri personeline ise brüt asgari ücretin %60 fazlasının ödeneceği, ihale konusu işte çalıştırılacak tüm personele aylık 22 gün üzerinden günlük 8,00 TL yol ve 8,00 TL yemek bedelinin nakdi olarak ödeneceği, ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %2 olduğu anlaşıldığından, ihale konusu işe ait asgari işçilik maliyeti ile bu maliyetin %3’ü oranındaki sözleşme ve genel giderlerin toplamının 3.470.419,20 TL olduğu tespit edilmiştir. Ancak, başvuru sahibi Vatoz Grup Temizlik ve Gıda San. Tic. A.Ş. tarafından sunulan teklif bedelinin (3.460.675,20 TL) asgari işçilik maliyeti ile bu maliyetin %3’ü oranındaki sözleşme ve genel giderleri toplamının altında olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin teklifinin idare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.5'inci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi