KİK Kararı: 2013/UH.III-4866

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/082
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 23.12.2013
Karar No : 2013/UH.III-4866 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Hanoğlu Hiz.Taah.Yem.Yön.Dan.Rek.Cen.Bil.Hiz.İnş.Mad.Nak.San.Tic.Ltd.Şti. - Rem Müteahhitlik Temizlik İlaçlama Taş.Gıda İnş.Taah.Tem.Pey.Elek.Elekt.Kuy.Tur.San.Ve Tic.Ltd.Şti., ZİYA GÖKALP MAH. ATATÜRK BUL. NASIROĞLU İŞ MERKEZİ KAT : 6 NO : 604 BATMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Alanya Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Güllerpınarı Mah.İzzet Azakoglu Cad.No:58 07400 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/127174 İhale Kayıt Numaralı "Temizlik İşleri Müdürlüğü`Nde 2014 Yılında Temizlik Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Alanya Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğütarafından 21.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Temizlik İşleri Müdürlüğü’nde 2014 Yılında Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hanoğlu Hiz. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. Cen. Bil. Hiz. İnş. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. - Rem Müteahhitlik Temizlik İlaçlama Taş. Gıda İnş. Taah. Tem. Pey. Elek. Elekt. Kuy. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 18.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.12.2013tarih ve 37176sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4322sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,ihale konusu hizmet işinde çalışacak 120 işçinin %3'ünün 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30'uncu maddesi uyarınca engelli işçi olma zorunluluğu ve bu işçiler için ödenecek işveren sigorta primi tutarının Hazinece karşılanacağı dikkate alınarak, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekliden daha düşük fiyat teklif ettikleri, buna rağmen tekliflerinin Hazinece karşılanacak tutarın dikkate alınmış olması nedeniyle uygun görülmemesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. (Ek cümle: 31/7/2008-5797/10 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. …” hükümleri bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “...

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

...

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.

...” açıklamaları bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesi “2.1. İhale konusu hizmetin;

_a) Adı:_Temizlik İşleri Müdürlüğünde 2014 Yılında Temizlik Hizmeti Alımı” şeklinde,

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi “….

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Düz İşçi pozisyonu için Asgari Ücretin %30 fazlası.

Şoför pozisyonu için Asgari Ücretin %50 fazlası.

Bilgisayar Bilen Tecrübeli Eleman pozisyonu için Asgari Ücretin %62 fazlası.

Resmi ve dini bayram ve yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı iş kanununun 47.maddesi uygulanacaktır. Buna göre ulusal bayram ve yılbaşı günlerinde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan hergün için bir günlük ücret ödenecektir. İş süresince resmi ve dini bayram gün sayısı 13 gün olup; bu günlerin bir kısmında çalışacak 90 düz işçiye 1.170 gün, 28 şoföre 364 gün resmi ve dini bayram ve yılbaşı ücreti ödenecek olup teklif fiyata dahil edilecektir.4857 sayılı iş kanununun 41.maddesine göre vasıfsız işçilere 24.300 saat, şoförlere 7.560 saat fazla çalışma yaptırılacaktır. Fazla çalışma maaş bordrosunda gösterilecektir.

…

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2 olarak tespit edilmiştir” şeklinde,

Diğer taraftan birim fiyat teklif cetvelindeihale konusu hizmet işi kapsamında yer alan iş kalemleri “Düz işçi (90 kişi x 12 ay),

Şoför (28 kişi x 12 ay),

Vasıflı işçi (bilgisayar tec.) (2 kişi x 12 ay),

Fazla mesai (işçi) (90 işçi x 270 saat),

Fazla mesai (şöfor) (28 işçi x 270 saat),

Resmi dini bayram yılbaşı için ücret (düz işçi) (90 işçi x 13 gün),

Resmi dini bayram yılbaşı için ücret (şöfor) (28 işçi x 13 gün)” şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen ihale dokümanındaki düzenlemelere göre, ihale konusu hizmet işinde %3 sözleşme ve genel giderler dâhil teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti toplamının 2.967.000,94 TL olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan idarece 3.456.635,22 TL olarak hesaplanan yaklaşık maliyette kâr tutarının ayrıca belirtilmediği; 21.10.2013 tarihli yazı ile teklifi teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti toplamından daha düşük olan başvuru sahibinden aşırı düşük teklif fiyatı hakkında açıklama istendiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 2.956.648,78 TL toplam teklif fiyatı hakkında yaptığı aşırı düşük açıklaması incelendiğinde,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gerekçe gösterilerek, ihale konusu hizmet işi kapsamında çalıştırılması gereken 28 şoförden 4’ü ile ilgili olarak Hazinece karşılanacak toplam prim tutarı düşülerek kişi başı (1.933,33 TL yerine) 1.902,52 TL maliyet öngörüldüğü, böylece %3 sözleşme gideri ve genel giderler dahil olmak üzere resmi tatil ve bayram günlerindeki çalışma ve fazla çalışma dahil işçilik ücreti için başvuru sahibi tarafından belirlenen 2.956.648,78 TL asgari işçilik maliyetinin fiyat teklifini oluşturduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda başvuru sahibinin açıklamaları kapsamında İdari Şartname’de düzenlendiği şekilde asgari ücretli olarak çalışacak işçilerden kaynaklanan sözleşme gideri dahil işçilik giderinin, teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti toplamından daha düşük olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumun başvuru sahibinin ihale konusu hizmet işi kapsamında engelli işçi çalıştıracağından kaynaklandığı anlaşılsa da, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulundurulmasına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Kaldı ki, elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusudur. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerekmektedir.

Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanundan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu durumun idarenin yükleniciye fazla ödeme yapmasına yol açmayacağı ve bir kamu zararının oluşmayacağı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, özel bir Kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı hususu da dikkate alındığında, başvuru sahibinin engelli personel çalıştırılacak olması nedeniyle açıklamalarının uygun olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı tespit edilmiştir.

Bu durumda teklif fiyatı ve içinde öngördüğü işçilik maliyeti, %3 oranındaki sözleşme gideri ve genel giderler dahil teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan başvuru sahibine ait aşırı düşük teklif fiyatı açıklamalarının kabul edilmemesinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.5’inci maddesine aykırılık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi