KİK Kararı: 2013/UH.III-4862

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/081
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 19.12.2013
Karar No : 2013/UH.III-4862
BAŞVURU SAHİBİ:
Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti., Mustafa Kemal Mah. 2141 Sok. No:31/5 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yozgat Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Karatepe Mah. Ofis Üstü Yozgat Devlet Hastanesi Ek Bina - 4 1 66100 YOZGAT

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/131968 İhale Kayıt Numaralı "Yozgat İli Kamu Hastaneleri Birliğine Bağlı Sağlık Tesislerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı 24 Ay Süreli (2014-2015)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yozgat İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 25.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Yozgat İli Kamu Hastaneleri Birliğine Bağlı Sağlık Tesislerinde 24 Ay Süreli (2014-2015) Personel Çalıştırılması (2’nci kısım)” ihalesine ilişkin olarak Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.11.2013tarih ve 36902sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4281sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Mevzuat uyarınca engelli işçi çalıştırılması suretiyle teklif bedelinin oluşturulduğu, ancak sundukları teklif bedelinin asgari işçilik maliyetinin altında kaldığı gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli görülmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. Aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan asgari işçilik hesaplamasındaki hataların esasa etkili olmadığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 2’nci kısmının itirazen şikâyete konu olduğu anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin ekindeki listede “

2. KISIM (VERİ HAZIRLAMA, KONTROL, BİLGİ GİRİŞİ VE TIBBİ KAYIT HİZMET ALIMI)

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

VERİ HAZIRLAMA, KONTROL, BİLGİ GİRİŞİ VE TIBBİ KAYIT HİZMET ALIMI (BRÜT ASGARİ ÜCRET İŞÇİLİK+YOL BEDELİ DAHİL)

AY

180,00

24

VERİ HAZIRLAMA, KONTROL, BİLGİ GİRİŞİ VE TIBBİ KAYIT HİZMET ALIMI BRÜT ASGARİ ÜCRETİN %35 FAZLASI

AY

1,00

24

Açıklama

Birimi

Miktarı

VERİ HAZIRLAMA, KONTROL, BİLGİ GİRİŞİ VE TIBBİ KAYIT HİZMET ALIMI BRÜT ASGARİ ÜCRET ÜZERİNDEN ULUSAL BAYRAM, RESMİ VE DİNİ BAYRAM GÜNLERİ İLE 1 MAYIS EMEK VE DAYANIŞMA GÜNÜ VE YILBAŞI GÜNÜ FAZLA ÇALIŞMA

GÜN

1.015

” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ …

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

…

2. Kısım 181 Kişi İle Veri Hazırlama, Kontrol, Bilgi Girişi ve Tıbbi Kayıt Hizmet Alımı

• Veri hazırlama, kontrol bilgi girişi ve tıbbi kayıt personeli olarak çalışacak toplam 180 (yüzseksen) işçinin tamamına brüt asgari ücret üzerinden ödeme yapılacaktır.

• Ekip sorumlusu olarak çalışacak toplam 1 (bir) işçiye brüt asgari ücretin %35 fazlası ödeme yapılacaktır.

• İş süresince Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde çalışma yapılacaktır. Bu süre içerisinde toplam 1.015 gün (yevmiye) tespit edilmiştir. Çalıştırılacak personellere brüt asgari ücret üzerinden hesaplama yapılacaktır.

• Ekip sorumlusu için Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde çalışma öngörülmemiştir.

…

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

İhale Konusu İşlerde Çalışacak İşçilerin Tamamı (4 Kısım İçinde Geçerli)

İşçilere verilecek olan yemek Hastane idaresi tarafından karşılanacak olup; bununla ilgili her hangi bir gider teklif fiyata dâhil edilmeyecektir.

Yol bedeli her bir işçiye nakdi olarak ödenecek olup ücret bordrosunda gösterilecektir.

Her bir işçiye ayda 26 gün için yol bedeli ödenecektir.

Her bir işçiye yol bedeli olarak günlük brüt 3,00 TL ödenecektir.

İşçilere verilecek olan giyim ilgili hastane idaresi tarafından karşılanacak olup; bununla ilgili her hangi bir gider teklif fiyata dâhil edilmeyecektir.

…

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Tüm hizmetler için kısa vadeli sigorta kolları pirim oranı (iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranı) yüzde iki (%
2 ) olarak belirlenmiştir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “ 9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2014; işi bitirme tarihi 31.12.2015… ” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında engelli personel çalıştırılacağına dair herhangi bir düzenlemenin yer almadığı anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “ İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir… ” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “ …79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir… ” açıklaması yer almaktadır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tüm tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu'nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5'inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabileceği düşünülmektedir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanundan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır.

Diğer taraftan, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.3'üncü maddesinde açıklanan asgari işçilik maliyeti kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Yukarıda anılan gerekçelerden ötürü ihale dokümanında yer alan düzenlemeler doğrultusunda, ihale konusu işin süresinin 24 ay olduğu, ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta prim oranının %2 olduğu, ihale konusu işte çalıştırılacak tüm personelin yemek ve giysilerinin idare tarafından karşılanacağı, ihalenin 2’nci kısmına ait işte 180 adet veri hazırlama, kontrol bilgi girişi ve tıbbi kayıt personeli ve 1 adet ekip sorumlusunun çalıştırılacağı, bu işteki veri hazırlama, kontrol bilgi girişi ve tıbbi kayıt personeline brüt asgari ücretin, ekip sorumlusuna ise brüt asgari ücretin %35 fazlasının ödeneceği, ihalenin 2’nci kısmına ait işte çalıştırılacak tüm personele aylık 26 gün üzerinden günlük brüt 3,00 TL nakdi yol bedelinin ödeneceği, bu işteki veri hazırlama, kontrol bilgi girişi ve tıbbi kayıt personelinin resmi tatil ve bayram günlerinde toplam 1.015 gün çalışma yapacağı anlaşıldığından, ihalenin 2’nci kısmına ait asgari işçilik maliyeti ile bu maliyetin %3’ü oranındaki sözleşme ve genel giderlerin toplamının 6.080.862,24 TL olduğu tespit edilmiştir. Ancak, başvuru sahibi Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihalenin 2’nci kısmına verilen teklif bedelinin (6.058.772,88 TL) asgari işçilik maliyeti ile bu maliyetin %3’ü oranındaki sözleşme ve genel giderleri toplamının altında olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin teklifinin idare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.5'inci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmü ,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin anılan iddia ile ilgili olarak idareye herhangi bir şikayet başvurusunda bulunmadığı, bu nedenle yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiası ile ilgili başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri; onuncu fıkrasının (c) bendinde, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusu konusunun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği; 56 ncı maddesinde, idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen konular ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “ Şikayet başvurusu üzerine inceleme ” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında,

“ İhalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulur. Bu şikayet başvuruları, süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılır.” hükmü ile,

Aynı Yönetmeliğin “ Başvuru üzerine yapılacak işlemler ” başlıklı 15 inci maddesinin ikinci fıkrasında,

“ İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri; idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen konular ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği, şikayet başvurusundaki iddialar kapsamında idarenin iradesinin arandığı, idarece iddialar kapsamında hiç cevap verilmemesi ile zimmen red edilmesi durumu hariç olmak üzere idarenin iradesi olmadan Kuruma yapılan şikayet başvurusunun süresi içinde olması halinde idarenin iradesinin sağlanmasının temini için şikayet başvurusunun Kurumca ilgili idareye bekletilmeden gönderilmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda başvuru sahibinin şikayet süreci kronolojik olarak incelendiğinde;

Mevzuat gereği olarak ihale komisyon kararının gerekçeli kesinleşen ihale kararı şeklinde oluşturularak ihale sonucu şeklinde isteklilere gönderilmesi gerekirken, idarece bunun böyle yapılmayarak başvuru sahibinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığını bildiren 04.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararının aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylanarak kesinleşen ihale kararı oluşturulmadan ihale yetkilisi imzasını taşıyan yazı ile başvuru sahibine 07.11.2013 tarihinde tebliğ edildiği,

Bu açıdan, başvuru süresini başlatan ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin mevzuat gereği olarak gerekçeli kesinleşen ihale kararı bildirimi ile başlatılması gerekmekte ise de, her iki durumda da bildirim yazısının ihale yetkilisi tarafından imzalandığı hususu göz önüne alındığında şekil eksikliği olarak değerlendirilebilecek bu durumda başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin bir şekilde ihale yetkilisi imzalı yazı ile başvuru sahibine bildirilmesi ile başvuru sahibi açısından ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin 07.11.2013 olarak kabul edilmesi gerektiği,

Bunun üzerine başvuru sahibi tarafından “ başvuru sahibinin engelli personel çalıştırmasından ötürü teklif bedelinin asgari işçilik maliyetinin altında kalmadığı ” şeklindeki iddiası ile on günlük süre içinde 11.11.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu,

Bunun üzerine idarece şikayet başvurusu kabul edilerek 12.11.2013 tarihli yazı ile başvuru sahibinden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği,

Başvuru sahibi tarafından 14.11.2013 tarihinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunduğu,

Daha sonra başvuru sahibinin “engelli personel çalıştırmasına ilişkin açıklama ile asgari işçilik maliyeti hesaplamasındaki yaptığı hatalar ” gerekçesi ile idare tarafından 18.11.2013 tarihli yazıyla başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli görülmediği anlaşılmıştır.

Bu durumda, iddia konusunun ihale sürecinde idarece bir tek aşırı düşük teklif açıklamasında değerlendirilerek incelenebileceği hususu göz önüne alındığında, başvuru sahibinin iddiaları karşısında aşırı düşük teklif açıklaması üzerinden inceleme yapılması sonucunda başvuru sahibinin “engelli personel çalıştırmasına ilişkin açıklama ile asgari işçilik maliyeti hesaplamasındaki yaptığı hatalar ” gerekçesi ile 18.11.2013 tarihli idare yazısı ile başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli görülmediği ve başvuru sahibinin “engelli personel çalıştırmasına ilişkin açıklama ile asgari işçilik maliyeti hesaplamasındaki yaptığı hatalar ” gerekçesine ilişkin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin idarenin 18.11.2013 tarihli yazısının tebliğ tarihi olan 18.11.2013 tarihi olduğu,

Bu tarihten sonra başvuru sahibi tarafından söz konusu iddialarla mevzuat gereği olarak öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, 28.11.2013 tarihinde on günlük süre dolmadan Kurumumuza doğrudan başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda aktarılan 15 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca ilgili idareye gönderilmesinin gerektiği, diğer yandan, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde Kuruma verilen görevler çerçevesinde mevzuatın idarelerce doğru bir şekilde uygulanmasının teminin sağlanmasına yönelik olarak başvurunun ilgili idareye gönderilmesi gerektiği değerlendirildiğinden,

Bu aşamada, Kuruma yapılan başvurunun esas yönünden incelenmeyerek ilgili idareye gönderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibi tarafından söz konusu iddialarla mevzuat gereği olarak öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, 28.11.2013 tarihinde on günlük süre dolmadan Kuruma doğrudan başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda aktarılan 15 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca ilgili idareye gönderilmesinin gerektiği, diğer yandan, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde Kuruma verilen görevler çerçevesinde mevzuatın idarelerce doğru bir şekilde uygulanmasının teminin sağlanmasına yönelik olarak başvurunun Kurumda esas yönünden incelenmeden ilgili idareye gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca esasın incelenmesine geçilmesi yönünde verilen karara katılmıyoruz.

Mahmut GÜRSES

BAŞKAN

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi