KİK Kararı: 2013/UH.III-4793

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/080
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 18.12.2013
Karar No : 2013/UH.III-4793
BAŞVURU SAHİBİ:
Afm Güvenlik Eğitim Ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti., HIRKA-İ ŞERİF MAH. ZÜLALİ ÇEŞME SOK. NO:7/3 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı-Toki, T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Baskanlığı Bilkent Plaza B1 Blok 06800 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/131217 İhale Kayıt Numaralı "Toki Hizmet Binalarının Güvenliğinin Sağlanması Amacıyla 5188 Sayılı Kanun Kapsamında 2 (İki)Yıl Süreli Özel Güvenlik Görevlisi Çalıştırılması Hizmet Alımı İşi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığıtarafından 25.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “TOKİ Hizmet Binalarının Güvenliğinin Sağlanması Amacıyla 5188 Sayılı Kanun Kapsamında 2 (İki) Yıl Süreli Özel Güvenlik Görevlisi Çalıştırılması Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Afm Güvenlik Eğitim ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti.nin 27.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.12.2013tarih ve 38148sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4440sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) Firmalarının ihalede sunmuş oldukları iş bitirme belgesinin uygun bulunmaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, 5188 sayılı Kanuna göre güvenlik şirketlerinin silahlı ya da silahsız ayrıma tabi olmadığı, İçişleri Bakanlığından özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesi almış olan her şirketin silahlı ya da silahsız özel güvenlik hizmeti verebileceği, dolayısıyla iş bitirme belgesinin içeriğinden dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yasalara aykırı ve rekabeti engellemeye yönelik bir durum olduğu,

2 ) İhale üzerinde bırakılan ve ikinci avantajlı teklif sahibi firmaların sunmuş oldukları bilanço ve gelir tablolarının kontrol edilmesi gerektiği, teklif edilen bedel ile finansal oranlar arasında uyumsuzluk olduğu, sunulan iş bitirme belgelerindeki özel güvenlik sayısının yeterli olmadığı, söz konusu belgelerin teklif fiyatlar ile uyumsuz olduğu, anılan firmaların özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgeleri ile Ticaret Sicili Gazetesinde yer alan bilgilerin uyumlu olup olmadıklarının kontrol edilmesi gerektiği, ihaleye katılan hiçbir firmanın özel güvenlik kimlik kartını sunmadığı, söz konusu belgenin tamamlatılabilir eksiklik kapsamında değerlendirilemeyeceği dolayısıyla tüm tekliflerin değerlendirme dışı bırakılıp ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/11 md.) Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde işin adı “TOKİ Hizmet Binalarının Güvenliğinin Sağlanması Amacıyla 5188 Sayılı Kanun Kapsamında 2 (iki)Yıl süreli Özel Güvenlik Görevlisi Çalıştırılması Hizmet Alımı İşi” , türü ve miktarı “1 adet Özel Güvenlik Müdürü, 3 Adet Özel Güvenlik Vardiya Amiri ve 20 adet Özel Güvenlik Elemanı Bilkent Plaza B-1 Blok Bilkent/Ankara adresinde, 4 adet Özel Güvenlik Elemanı Farabi Sok. No: 14 Çankaya/ANKARA adresinde, 4 adet Özel Güvenlik Elemanı Eskişehir Yolu 10.Km. Lodumlu Mevkii’ndeki Arşiv Binasında 2 adet Özel Güvenlik Elemanı Bilkent Plaza A-3 Blok Bilkent/ANKARA ve 1 adet Özel Güvenlik Şefi ile 15 adet Özel Güvenlik Elemanı Halkalı / İstanbul da görevlendirilecektir. (Toplam 50 Güvenlik Personeli) 2 yıl Çalıştırılması İşi ” olarak düzenlenmiştir.

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.1. İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 40'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir. …

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya Özel Sektörde gerçekleştirilen Silahlı Güvenlik Hizmeti benzer iş olarak kabul edilecektir. … ” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde “Yüklenici, ihale konusu hizmeti toplam 50 (elli) özel güvenlik görevlisi ile verecektir. Çalıştırılacak bu özel güvenlik görevlilerinden 3 (üç) tanesi bayan olacaktır. (İdare gerek görürse bayan özel güvenlik görevlilerini arttırabilir veya azaltabilir.), çalıştırılacak özel güvenlik görevlileri Bilkent Plaza B-1 Blok Bilkent adresinde bulunan İdaremiz hizmet binasında istihdam edilecek 24 (yirmidört) adedi silahlı geriye kalan 26 (yirmialtı) adedi ise silahsız olarak görev yapacaklardır.

Bunun için yüklenici hizmet verdiği süre içerisinde çalıştırdığı 24 (yirmidört) adet Güvenlik Görevlileri için “Silahlı Güvenlik Görevlisi Olur” vasfına ve silahlı güvenlik görevlisi kimliğine haiz olacaklardır. Geriye kalan 4 adet Özel Güvenlik Görevlisi Farabi Sok. No: 14 Çankaya/ANKARA adresinde, 2 adet Özel Güvenlik Görevlisi Bilkent Plaza A-3 Blok Bilkent/Ankara adresinde, 4 adet Özel Güvenlik Görevlisi Eskişehir Yolu 10.Km. Lodumlu Mevkii’nde, 1 adet Özel Güvenlik Şefi ve 15 adet Özel Güvenlik Görevlisi Halkalı/İstanbul da görevlendirilecek olup, toplam 26 (yirmialtı) Özel Güvenlik Görevlisi için “Silahsız Güvenlik Görevlisi Olur” sertifikası aranacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

25.10.2013 tarihinde yapılan ihaleye 8 isteklinin katıldığı, 1 teklifin geçici teminat sunulmaması nedeniyle, bir teklifin sunulan geçici teminat miktarının yetersiz olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, en düşük üçüncü fiyatı teklif eden başvuru sahibi dahil iki isteklinin sundukları iş deneyim belgesine konu işlerin silahsız olarak gerçekleştirilmeleri nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, en düşük fiyatı teklif eden isteklinin teklif fiyatının söz konusu ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamaması nedeniyle teklifinin reddedildiği, ihalenin teklif fiyatı başvuru sahibinin teklif fiyatının üstündeki ilk istekli olan Temag GüvenlikKoruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, K.G.M. Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. - A.G.M. Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hizm. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere 2011/169261 İKN’li “Güvenlik Hizmet Alımı” işine ait iş bitirme belgesinin sunulduğu, idarece sunulan iş deneyim belgelerine konu işlerin, ihale konusu işe ya da benzer işe uygun olup olmadığının tespiti amacıyla söz konusu belgeleri onaylayan idarelerle yazışmalar yapıldığı, bu kapsamda başvuru sahibinin sunduğu iş deneyim belgesine konu “Güvenlik Hizmet Alımı”nın kapsamında silahlı güvenlik alımının bulunup bulunmadığının tespiti için 30.10.2013 tarih ve 26290687/4516 sayılı yazı ile söz konusu belgeyi onaylayan Fatih Belediyesinden bilgi istenildiği, anılan Belediyenin 04.11.2013 tarih ve 19535659-559 sayılı cevabi yazısı ile söz konusu hizmet alımının silahsız hizmet alımı olarak gerçekleştirildiğinin bildirildiği, idarece akabinde başvuru sahibinin “sunduğu iş deneyim belgesinde işin silahsız olarak gerçekleştirildiği, dolayısıyla benzer işe uygun olmadığı” gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

İdari Şartname ve Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler dikkate alındığında ihale konusu işin silahlı özel güvenlik görevlisi çalıştırılmasını kapsadığı, dolayısıyla İdari Şartname’de yeterlik belgelerinin düzenlendiği 7’nci maddesine istinaden sunulması gereken ihale konusu işe ve benzer işe ait iş deneyim belgesinin silahlı özel güvenlik görevlisinin çalıştırıldığı işe ait olması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır” hükmü uyarınca yeterlik kriterlerine uygun olmayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede başvuru sahibinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin ihale konusu işe ve benzer işe uygun olmadığı anlaşıldığından anılan isteklinin teklifinin yeterlik kriterlerini karşılamadığı anlaşılmış olup, anılan Kanun’un 37’nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi itirazen şikâyet dilekçesinde özetle ihale üzerinde bırakılan ve ikinci avantajlı teklif sahibi firmaların sunmuş oldukları bilanço ve gelir tablolarının kontrol edilmesi gerektiği, teklif edilen bedel ile finansal oranlar arasında uyumsuzluk olduğu, sunulan iş bitirme belgelerindeki özel güvenlik sayısının yeterli olmadığı, söz konusu belgelerin teklif fiyatlar ile uyumsuz olduğu, anılan firmaların özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgeleri ile ticaret sicil gazetesinde yer alan bilgilerin uyumlu olup olmadıklarının kontrol edilmesi gerektiği, ihaleye katılan hiçbir firmanın özel güvenlik kimlik kartını sunmadığı, söz konusu belgenin tamamlatılabilir eksiklik kapsamında değerlendirilemeyeceği dolayısıyla tüm tekliflerin değerlendirme dışı bırakılıp ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer vermiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. …” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatı ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli ve istekli olabileceklerin haklarını veya menfaatlerini korumalarını sağlamak amacıyla “şikâyet” sürecine ilişkin düzenlemelere yer vermekle birlikte idarelerin ihtiyaçlarını Kanunun temel ilkeleri çerçevesinde karşılarken şikâyet hakkının kötüye kullanılarak sürecin gereksiz şekilde kesintiye uğramasını engellemek için bazı önlemler almıştır. Bu önlemlerden biri de itirazen şikayette bulunacak kişinin mevcut/olası bir hakkı kaybı ya da zararının bulunması şartıdır. Burada önemli bir husus mevcut/olası hak kaybı ya da zararın nasıl tanımlanması gerektiğidir. Kanunda şikayet ve itirazen şikayet başvuru hakları belli bir ihale süreci ile özgülendiğinden şikayetçilerin hakkının/menfaatinin o ihale sürecinde oluşabileceği, ihalenin iptali ile de var olan ya da olası hak ve menfaatinin de ortada kalkacağı ancak diğer taraftan da idarenin gerekli ihtiyacını zamanında karşılayamayacağı anlaşılmaktadır. Dolayısı ile ihalenin iptalinin, mevzuata uygun şekilde teklifi değerlendirme dışı bırakılan şikayetçinin hakkının korunmasından ziyade idarenin ihtiyacının zamanında karşılanmasının engellenmesi olarak değerlendirmek gerekmektedir.

Somut olayda, başvuru sahibinin 1’inci iddiasında yer alan hususların uygun bulunmaması nedeniyle, anılan isteklinin teklifinin geçerli bir teklif olmadığı, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının diğer isteklilere ilişkin olduğu, iddianın kabulü halinde dahi başvuru sahibinin teklifinin geçerli hale gelmeyeceği ve değerlendirme dışı bırakılma işleminin değişmeyeceği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış olup başvuru sahibinin, teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik birinci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede idarenin işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı dolayısı ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından ikinci iddiasının kabulünde dahi geçerli teklif sahibi olarak belirlenme ihtimali bulunmayan başvuru sahibinin korunması gereken bir menfaatinin veya hakkının bulunmadığı, bu bağlamda başvuru ehliyetini haiz olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Aksi yöndeki bir kabulün, ihtiyaçların zamanında karşılanması ilkesine uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin özel ortağı A.G.M. Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hizm. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesindeki işin 2012/71090 İKN’li “Özel Güvenlik Hizmet Alımı” işi olduğu, söz konusu işte silahlı özel güvenlik görevlisinin çalıştırılıp çalıştırılmadığına ilişkin olarak idare tarafından işin sahibi idare ile herhangi bir yazışma yapılmadığı tespit edilmiştir. İdarece, diğer istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin uygunluğu hususunda yapmış olduğu yazışmaları söz konusu iş deneyim belgesi için de yapması gerekmektedir.

Benzer şekilde, geçerli teklif sahibi Erpa Özel Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesindeki işin 2011/158337 İKN’li “01.01.2012-31.12.2012 tarihleri Arasında 420 Kişi ve 1 Proje Sorumlusu ile Toplam 421 Kişilik Özel Güvenlik Hizmet Alımı” işi olduğu, söz konusu işte silahlı özel güvenlik görevlisinin çalıştırılıp çalıştırılmadığına ilişkin olarak da idare tarafından işin sahibi idare ile herhangi bir yazışma yapılmadığı tespit edilmiş olup idarece, diğer istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin uygunluğu hususunda yapmış olduğu yazışmaları söz konusu iş deneyim belgesi için de yapması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ortağı A.G.M. Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hizm. Ltd. Şti. ve Erpa Özel Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgelerinde yer alan işte silahlı güvenlik görevlisi kullanılıp kullanılmadığının idare tarafından tespit edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “İhale üzerinde bırakılan ve ikinci avantajlı teklif sahibi firmaların sunmuş oldukları bilanço ve gelir tablolarının kontrol edilmesi gerektiği, teklif edilen bedel ile finansal oranlar arasında uyumsuzluk olduğu, sunulan iş bitirme belgelerindeki özel güvenlik sayısının yeterli olmadığı, söz konusu belgelerin teklif fiyatlar ile uyumsuz olduğu, anılan firmaların özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgeleri ile ticaret sicil gazetesinde yer alan bilgilerin uyumlu olup olmadıklarının kontrol edilmesi gerektiği, ihaleye katılan hiçbir firmanın özel güvenlik kimlik kartını sunmadığı, söz konusu belgenin tamamlatılabilir eksiklik kapsamında değerlendirilemeyeceği dolayısıyla tüm tekliflerin değerlendirme dışı bırakılıp ihalenin iptal edilmesi gerektiği” şeklinde dile getirdiği ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik birinci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede idarenin işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı dolayısı ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından ikinci iddiasının kabulünde dahi geçerli teklif sahibi olarak belirlenme ihtimali bulunmayan başvuru sahibinin korunması gereken bir menfaatinin veya hakkının bulunmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şikâyet başvurusunun “ehliyet yönünden” reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, ihalenin başvuru sahibinin üzerinde kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının ihale üzerinde bırakılan ve ikinci avantajlı teklif sahibi firmaların sunmuş oldukları bilanço ve gelir tablolarına, teklif edilen bedel ile finansal oranlar arasında uyumsuzluk olduğuna, sunulan iş bitirme belgelerindeki özel güvenlik sayısının yeterli olmadığına, söz konusu belgelerin teklif fiyatlar ile uyumsuz olduğuna, anılan firmaların özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgeleri ile ticaret sicil gazetesinde yer alan bilgilerin uyumuna, ihaleye katılan hiçbir firmanın özel güvenlik kimlik kartını sunmadığına, söz konusu belgenin tamamlatılabilir eksiklik kapsamında değerlendirilemeyeceğine, dolayısıyla tüm tekliflerin ihale dokümanında istenilen yeterlik kriterlerini karşılamadığına ilişkin olduğu gerektiği dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, tekliflerin sıralamasının değişebileceğinden veya geçerli teklif kalmayabileceğinden ihalenin iptal edilebileceğinden başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden da işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi