KİK Kararı: 2013/UH.III-4363

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/074
Gündem No : 73
Karar Tarihi : 20.11.2013
Karar No : 2013/UH.III-4363
BAŞVURU SAHİBİ:
Jet Kar Turizm Nakliye Taşımacılık Otomotiv Sanayi Ve Tic.Ltd.Şti., MERKEZ MAH. SALİHPAŞA CAD. NO:5 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sivas Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Kadıburhanettin Mah.Demiryolu Cad.No:7 Kat:1 (Eski Devlet Demiryolları Hastanesi) 58080 SİVAS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/119119 İhale Kayıt Numaralı "3 Grup Araç Kiralama Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sivas Kamu Hastane Birliği tarafından 03.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “3 Grup Araç Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Jet Kar Turizm Nakliye Taşımacılık Otomotiv Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin 23.10.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.10.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.11.2013tarih ve 33968sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3925sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,Sivas Kamu Hastane Birliği tarafından 2013 İhale Kayıt Numaralı “3 Grup Araç Kiralama Hizmet Alımı” ihalesinin 03.10.2013 tarihinde yapıldığı, söz konusu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu, ihalenin 1'inci grubunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Tümertur Ltd. Şti.nin teklifinin 1.642.762,00 TL, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen İpekyolu & Ceylan Ortak Girişimi’nin teklifinin 1.711.292, 00 TL, 1'inci gruba ait yaklaşık maliyetin ise 2.529.736,00 TL olduğu, bu durumda Tümertur Ltd. Şti.nin teklifinin yaklaşık maliyetin % 54, İpekyolu & Ceylan Tur Ortak Girişimi’nin teklifinin yaklaşık maliyetin % 48 altında olduğu, 2'nci grupta ise İlyas Çağıran'ın 44.472,00 TL teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif , Sivas Bilim Eği. Öğ. Tic. A.Ş.nin ise 45.120,00 TL teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bu grubailişkin yaklaşık maliyetin 77.596,00 TL olduğu dikkate alındığında, İlyas Çağıran'ın yaklaşık maliyetin % 74 altında, Sivas Bilim Eği. Öğ. Tic. San. A.Ş.nin de yaklaşık maliyetin % 72 altında olduğu, mevzuat uyarınca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının uygun olmadığı, Kamu İhale Kurulunun emsal kararları uyarınca kâr hariç yaklaşık maliyetin altında teklif veren isteklilerin aşırı düşük teklif olarak belirlenerek söz konusu isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale dokümanın yer alan düzenlemelerden ihale konusu işin Sivas Kamu Hastaneleri Birliği bünyesinde bulunan sağlık tesislerine ait hizmetlerde, evde bakım hizmetlerinde, diyaliz ve fizik tedavi hastalarının nakil hizmetlerinde ve toplum ruh sağlığı merkezi hizmetlerinde kullanılmak üzere 5 (beş) adet en az 13+1 araç, 7 (yedi) adet en az 4+1 panelvan binek araç, 3 (üç) adet en az 9+1 araç, toplam 15 aracın kiralanması işi olduğu, ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve 3 kısımdan oluştuğu, işe başlama tarihinin 01.01.2014, işi bitirme tarihinin 31.12.2015 olduğu, birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihaleye çıkıldığı belirlenmiştir.

Şikâyet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında, idarece söz konusu işle ilgili olarak resmi kurum, kuruluşların, sektörde bu faaliyeti yürüten firmalar ile 2013 yılına ait alımları dikkate alınarak yaklaşık maliyetin hazırlandığı, ihale sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ikinci avantajlı teklif sahiplerinin verdiği teklifler ile işin yapılabilirliğine karar verildiği, aşırı düşük teklif sorgulamasına gerek görülmediği, çünkü tekliflerin diğer tekliflerle mukayese edildiği ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde _“ 25.1._Resim, harç, ulaşım ve her türlü sigorta ve harç giderleri teklif fiyata dâhildir.

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir.

25.3.1.

İhale konusu iş kapsamında Teknik Şartname, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı hükümleri gereği tüm gidereler yükleniciye aittir, teklif fiyata dâhildir.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Bahse konu ihaleye ilişkin ihale onay belgesi ve eki yaklaşık maliyet cetveli incelendiğinde, yaklaşık maliyetin piyasa araştırması sonucunda alınan fiyat tekliflerinin ve bir önceki yıla ait ihalede oluşan fiyatların ortalamasının alınarak 2.656.996,00 TL olarakhesaplandığı görülmüş olup, yaklaşık maliyet cetvelinde k?r oranının belirtilmediği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37’nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a)İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c)Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde ise “79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dâhil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın sonuçlandırıldığı görülmüştür.

Şikâyet konusu ihale personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet ihalesi olmasa da, istikrar kazanmış Kurul kararları çerçevesinde aşırı düşük teklifler için aynı prensibin bu ihalede de kullanılması durumunda, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesinin 3’üncü fıkrasında öngörülen yüklenici kâr marjının üst sınırı olan % 20 oranı indirgenmiş yaklaşık maliyet tutarı ihalenin birinci kısmı için 2.108.113,33 TL, ikinci kısmı için 64.663,33 TL belirlenmiştir. Dolayısıyla söz konusu ihalenin birinci ve ikinci kısmında kâr hariç yaklaşık maliyetin altında teklif vermiş olan tüm isteklilerin aşırı düşük teklif olarak belirlenerek, anılan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

İhalenin üçüncü kısmı ile ilgili olarak yapılan incelemede ise, bu kısımda başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı istekli sıfatında olduğu ve kesinleşen ihale kararı ile ihalenin üzerinde bırakıldığı belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde “ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği ” hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.Başvuru sahibinin söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir. Bu nedenle başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı belirlenmiştir.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle, başvuru sahibinin ihalenin üçüncü kısmı için başvuru ehliyetini haiz olmadığı, bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin üçüncü kısmına ilişkin başvurunun ehliyet yönünden reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin birinci ve ikinci kısmında kâr hariç yaklaşık maliyetin altında teklif verdiği belirlenen tüm isteklilerin aşırı düşük teklif olarak belirlenerek, söz konusu isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 1 ve 2’nci kısımlarına ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,

2. İhalenin 3’üncü kısmına ilişkin olarak başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “Sivas Kamu Hastane Birliği tarafından 2013 İhale Kayıt Numaralı “3 Grup Araç Kiralama Hizmet Alımı” ihalesinin 03.10.2013 tarihinde yapıldığı, söz konusu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu, ihalenin 1'inci grubunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Tümertur Ltd. Şti.nin teklifinin 1.642.762,00 TL, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen İpekyolu & Ceylan Ortak Girişiminin teklifinin 1.711.292, 00 TL, 1'inci gruba ait yaklaşık maliyetin ise 2.529.736,00 TL olduğu, bu durumda Tümertur Ltd. Şti.nin teklifinin yaklaşık maliyetin % 54, İpekyolu & Ceylan Tur Ortak Girişiminin teklifinin yaklaşık maliyetin % 48 altında olduğu, 2'nci grupta ise İlyas Çağıran'ın 44.472,00 TL teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif , Sivas Bilim Eği. Öğ. Tic. A.Ş.'nin ise 45.120,00 TL teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bu gruba ilişkin yaklaşık maliyetin 77.596,00 TL olduğu dikkate alındığında, İlyas Çağıran'ın yaklaşık maliyetin % 74 altında, Sivas Bilim Eği. Öğ. Tic. San. A.Ş.nin de yaklaşık maliyetin % 72 altında olduğu, mevzuat uyarınca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının uygun olmadığı, Kamu İhale Kurulunun emsal kararları uyarınca kâr hariç yaklaşık maliyetin altında teklif veren isteklilerin aşırı düşük teklif olarak belirlenerek söz konusu isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin söz konusu ihalede üçüncü kısımda ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, bu nedenle ihalenin üçüncü kısmına ilişkin olarak idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şikâyet başvurusunun “ehliyet yönünden” reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, ihalenin başvuru sahibinin üzerinde kalmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğuna ilişkin olduğu dikkate alındığında kendisinden daha yüksek teklif veren isteklinin yeterliğine ilişkin olduğu, bu teklifin ihalede geçerli tek teklif olduğu ve ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, tekliflerin sıralamasının değişebileceğinden başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, ihalenin üçüncü kısmına ilişkin olarak da işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasının ihalenin üçüncü kısmına ilişkin olarak da “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi