KİK Kararı: 2013/UH.III-4125

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/070
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 04.11.2013
Karar No : 2013/UH.III-4125 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Yayla Yemek Temizlik Gıda İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti., YOLPINAR KÖYÜ KÖYİÇİ MEVKİİ AMASYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Amasya İl Milli Eğitim Müdürlüğü- Milli Eğitim Bakanlığı Müsteşarlık, Helkıs Mahallesı Elmasıye Caddesı 11 05100 AMASYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/88044 İhale Kayıt Numaralı "Taşımalı İlkokul Ve Ortaokul Öğrencilerine 2013-2014 Eğitim Öğretim Yılında Öğle Yemeği Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Amasya İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 13.08.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Taşımalı İlkokul ve Ortaokul Öğrencilerine 2013-2014 Eğitim Öğretim Yılında Öğle Yemeği Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yayla Yemek Temizlik Gıda İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin 09.09.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.09.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.09.2013tarih ve 29718sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.09.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3378sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdarece gerçekleştirilen yemek hizmet alımı çerçevesinde üzerinde ihale bırakılan Çakınlar Market Unlu Mamulleri Yemek ve Temizlik Hizmetleri Taşımacılık Hayvancılık İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği fiyat ile ihale konusu işi ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilere göre yerine getirmesinin mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasının tekrar değerlendirilerek ihale kararında düzeltici işlem tesis edilmesi,

2. 19.08.2013 ve 20.08.2013 tarihlerinde idareye gelen evrak işlemlerindeaşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin hiçbir evrakın işleme alınmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde; “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller” in dilekçelerde yer verilecek hususlar arasında olduğu hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin son fıkrasında; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği fiyat ile ihale konusu işi ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilere göre yerine getirmesinin mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasının tekrar değerlendirilmesi gerektiği şeklindeki iddiası kapsamında idare işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle mevzuata uygun olmadığı belirtilmeden, soyut ve mesnetsiz iddialara yer verildiği, bu nedenle, başvuru sahibinin iddialarının yukarıda yer verilen mevzuat hükmüne uygun olmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddialarla ilgili olarak başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihalede ilgilinin itirazen şikâyet başvurusunda yer verdiği 2’inci iddiasının idareye şikâyet başvurusunda yer verilmediği belirlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

...

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında da “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında ise “...İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasında “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer almayan söz konusu iddiaların itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından yapılan incelemede ilgili iddiaların dikkate alınamayacağı anlaşılmıştır. Belirtilen hususlar çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle “i darece gerçekleştirilen yemek hizmet alımı çerçevesinde üzerinde ihale bırakılan Çakınlar Market Unlu Mamulleri Yemek ve Temizlik Hizmetleri Taşımacılık Hayvancılık İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği fiyat ile ihale konusu işi ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilere göre yerine getirmesinin mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasının tekrar değerlendirilerek ihale kararında düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği ” şeklinde belirtilen birinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin iddiasının hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle mevzuata uygun olmadığı belirtilmeden, soyut ve mesnetsiz iddialara yer verildiği gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “ başvurunun reddi ” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ile ihale dosyasında sunulan bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından, itirazen şikayet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi bir kabul, Kanunda zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikayet başvurusu işlevinin yerine getirilmemesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet vereceğinden anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından (başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik sunulan bilgi ve belgelerin içeriği ayrıntılı olarak bilinemeyeceğinden) , itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen birinci iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği birinci iddianın somut olarak ele alınarak esastan incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde belirttiği birinci iddiasına yönelik yapılan inceleme sonucunda ise;

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2.a maddesinde _“Adı:_Taşımalı ilkokul ve ortaokul öğrencilerine 2013-2014 eğitim öğretim yılında öğle yemeği hizmeti alımı” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’ncimaddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. …

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “…79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir…” açıklaması bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin “Teknik Şartlar” başlıklı maddesi;

“1) Yemekler, Beslenme ve diyet uzmanları tarafından hazırlanan yemek listelerine uygun olmalı ve 750 kalori içermelidir. (Yemek listesi şartname ekindedir)

2) Yemeklerin görünümü, tadı ve kokusu olması gereken özellikleri taşımalı, bozuk olmamalıdır.

3) Çorbalar 250 gr, etli sulu yemekler 200 gr, susuz et yemekleri 100 gr, makarna ve pilavlar 100 gr, komposto 200 gr ve tatlılar 100 gr, yoğurt ve cacık 200 gram, meyveler ezik, ufak ve çürük olmayıp her öğrenciye bir adet den aşağı olmamalıdır.

4) Ekmeklerin hijyen açısından şeffaf saklama kabı(Poşet içinde olmayacak) içerisinde olacak, içi pişkin olup, yanık ve bayat olmayacaktır…” şeklinde düzenlenmiştir.

İnceleme konusu ihaleye ait Teknik Şartname’de ihale konusu hizmet işi kapsamında yapılacak yemeklerin toplam gramajı belirtilmekle birlikte yemeği oluşturan malzemelerin çiğ gramajına yönelik herhangi bir belirleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

İdare tarafından belirlenen karsız yaklaşık maliyetin altında teklif veren istekliye gönderilen 21.08.2013 tarih ve 2151590 sayılı aşırı düşük teklif açıklama yazısı ekinde yemek menüsüne yer verildiği ancak gramaj ve girdi miktarlarını ayrıntılı gösterir bilgi ve belgeye yer verilmediği görülmüştür. Bu durum 4734 sayılı Kanunun, teknik şartnamelerde ihale konusu işin her türlü özelliğinin ve teknik kriterlerinin yer alması gerektiğini belirtilen “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

Bu durumda, ihalede sunulan tekliflerin yaklaşık maliyetle, isteklilerce aşırı düşük teklif fiyatları hakkında yapılan açıklamaların da birbirleriyle eşit koşullarda değerlendirilmesi imkânı bulunmamaktadır. Ayrıca, ihale konusu yemek işi ile ilgili Teknik Şartname’de, örnek menülere göre çiğ malzeme miktarlarının belirlenmemiş olmasının, yükleniciden temin edilecek iş miktarında da belirsizliğe yol açacağı, bu haliyle hizmetin gerektirdiği şekilde gerçekleştirilmesini sağlayacak idare denetimine de imkân vermeyeceği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; yukarıda belirtilen aykırılıklar nedeniyle “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi