KİK Kararı: 2013/UH.III-3752 (23 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/062
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 23.09.2013
Karar No : 2013/UH.III-3752
BAŞVURU SAHİBİ:
Piripak Endüstriyel Temizlik Organizasyon Turizm İnşaat Pazarlama San.Ve Tic.A.Ş., VATAN CAD. AVRASYA İŞ MERKEZİ NO : 6/11 ÇAĞLAYAN İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü , Sırameşeler Mah. Avrupa Konseyi Bulvarı No:4/10 16190 BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/98755 İhale Kayıt Numaralı "Genel Müdürlüğümüze Ait Hizmet Binalarının Genel Temizliği İle Çay Servisi, Odacılık, Bahçe Bakım, Santral Ve Sekreterlik Hizmetlerinin 150 Kişilik Personel İle Yaptırılması Hizmet İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 26.08.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Genel Müdürlüğümüze Ait Hizmet Binalarının Genel Temizliği ile Çay Servisi, Odacılık, Bahçe Bakım, Santral ve Sekreterlik Hizmetlerinin 150 Kişilik Personel ile Yaptırılması Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Piripak End. Tem. Org. Tur. İnş. Paz. San. ve Tic. A.Ş.nin 20.08.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.08.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.09.2013 tarih ve 28430 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.09.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3196 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 6.2’nci maddesinde iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün tebliğ tarihi sayılacağı hususunun düzenlendiği, ancak bu duruma ilişkin Anayasa Mahkemesi kararına istinaden Kamu İhale Kurumunca yapılan duyuruda 26.07.2013 tarihi ve sonrasında idarelerce iadeli taahhütlü mektupla yapılacak tebligatlarda fiili tebliğ tarihlerinin esas alınacağının belirtildiği, başvuruya konu ihale ilanının 29.07.2013 tarihinde yayımlandığı dikkate alınırsa söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

2. İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinde “c) Yıllık izin kullanan personele ilişkin (fiilen çalışılmayan resmi ve dini bayramlar dâhil) yemek ve yol gideri ödenmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak ihale öncesinde, çalıştırılacak işçiler açısından yıllık izin gün sayıları, iş sırasında yıllık izne hak kazanılıp kazanılmayacağı ve/veya yıllık izin kullanılıp kullanılmayacağı hususları bilinemeyeceğinden, ödenmeyeceği belirtilen söz konusu giderlerin doğru şekilde hesaplanmasının mümkün olmadığı, kaldı ki Teknik Şartname’nin 5.22’nci maddesi çerçevesinde izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edileceği de göz önüne alındığında, fiilen çalıştığı kabul edilen izinli personelin yemek ve yol ücretinin kesilmesinin imkân dâhilinde bulunmadığı, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde bahse konu giderler için satır da açılmamış olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 5.4’üncü maddesinde, idarece talep edilmesi halinde öngörülen sayıdan daha az personel çalıştırılacağı ve çalıştırılmayan personele ilişkin ödeme yapılmayacağı şeklinde düzenleme yapıldığı, bununla birlikte birim fiyat teklif cetvelinde çalıştırılacak 150 işçinin tamamının tek bir satırda gösterildiği, ancak bu şekildeki düzenlemelerle genel temizlik, çay servisi, odacılık, bahçe bakımı, santral ve sekreterlik personeline verilecek olan birbirinden farklı tür, miktar ve tutarda giyim malzemelerinin teklif bedeli içerisindeki payları personel türleri açısından ayrı ayrı bilinemeyeceğinden, iş eksilişi veya iş artışı halinde personel başına teklif edilen tutardaki, sayısında değişiklik yapılan personel için öngörülen giyim bedelinin, dolayısıyla da eksiliş/artış tutarının doğru şekilde hesaplanmasının mümkün olmadığı,

4. Teknik Şartname’nin 5.20’nci maddesinde “Yüklenici çalıştıracağı personelin işe alınmaları veya işten çıkartılmaları, çalışmaları sırasında İş Kanunu İlgili tüzük ve yönetmelikler çerçevesinde doğacak tüm haklarını(kıdem, ihbar tazminatı vb.) ödemekle yükümlüdür. Bu yükümlülüklerle ile ilgili kurum veya Kuruluşlarla da yüklenici muhatap olup, gereken her türlü iş ve işlemleri yapacaktır. İdarenin, yüklenicinin çalıştıracağı personelin, Kanuni hak ve alacakları ile hiçbir ilişkisi bulunmayacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, ancak ihale dokümanı hazırlanırken kıdem ve ihbar tazminatına teklif fiyata dâhil giderler arasında yer verilmemesi ve ihale konusu işte çalıştırılacak personelin belirlenmesi ve bu personelin sözleşme süresi sonunda yüklenici tarafından çalıştırılmaya devam edilip edilmeyeceği konusunda bir düzenleme yapılmamasının gerektiği,

5. Teknik Şartname’nin 5.21’inci maddesinde “İdare gerek gördüğü takdirde hizmet ihalesi kapsamında çalışan personelin görevlerinin değiştirilmesini Yükleniciden talep edebilecektir. Yüklenici bunu peşin olarak kabul eder.” düzenlemesinin bulunduğu, ancak bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi” başlıklı 22’nci maddesine aykırı olduğu,

6. İdari Şartname’nin yedinci maddesinde işin süresi boyunca iş başında bulundurulacak olan iş makinesi ve ekipmanların sayıldığı, ancak ihale dokümanında iş makinesi ve ekipmanların isteklinin kendi malı olmasının istenilip istenilmediği hususunda bir düzenleme yapılmadığı, bu durumun ihaleye katılımda hangi belgelerin sunulacağı ve tekliflerin ne şekilde değerlendirileceği bakımından tereddüt oluşturduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün … kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır.” hükmü, Anayasa Mahkemesinin 26.07.2013 tarihli ve 28719 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararıyla iptal edilmiştir.

Bu kapsamda, Kamu İhale Kurumu internet sayfası üzerinden yapılan duyuru ile “…Anayasa Mahkemesi'nin Kamu İhale Kanununun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine yönelik söz konusu iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı tarih itibariyle iadeli taahhütlü mektup yöntemiyle yapılan/yapılacak tebligatlarda Kamu İhale Kanununun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen tebliğ edilmiş sayılma kuralına başvurulabilme imkanı bulunmamaktadır. Bu doğrultuda, idareler tarafından;

a. 26/07/2013 tarihinden önce iadeli taahhütlü mektupla tebligata çıkarılmış ancak tebliğ edilmiş sayılma koşulu anılan tarih itibariyle henüz gerçekleşmemiş olan tebligatlar ile

b. 26/07/2013 tarihi ve sonrasında idareler tarafından iadeli taahhütlü mektup yöntemiyle yapılacak tebligatlarda,

bildirim tarihlerinin, “teslim tarihi” esas alınarak tespit edilmesi gerekmektedir.” hususları belirtilmiştir.

Bununla birlikte, başvuruya konu ihalede İdari Şartname’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı altıncı maddesinde “…6.2. İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır…” düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.

Sonuç olarak, İdari Şartname’nin söz konusu düzenlemesi Anayasa Mahkemesi kararına aykırı olmakla birlikte, ihale dokümanları hazırlanırken Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 13’üncü maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde, yürürlükte olan Yönetmelik ekindeki standart ihale dokümanlarının esas alındığı, Kamu İhale Kurumu tarafından, idarelerce Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda işlem tesis edilmesi hususu duyurulmuş olsa da, zorunlu bazı aşamalardan oluşması ve zaman alması nedeniyle, henüz ilgili Yönetmelik ve Yönetmelik eki tip idari şartnameler üzerinde değişikliklerin yapılmadığı, bu kapsamda doğal bir sonuç olarak ihale dokümanlarında bu tür aykırılıkların ortaya çıkabileceği, ancak İdari Şartname’deki bahse konu düzenlemenin idarece Anayasa Mahkemesi kararına aykırı şekilde işlem tesis edilebileceği sonucunu doğurmayacağının açık olduğu, dayanağı olan Kanun hükmü iptal edilmiş olduğundan söz konusu Şartname düzenlemesinin de geçersiz hale geldiği, bu itibarla ihalenin iptal edilmesini gerektirir bir durum bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3.2.Yemek, yol ve giyecek giderleri:

a) Yüklenicinin çalıştıracağı personele aylık 22 gün üzerinden günlük Brüt 12,28 (Oniki Lira, Yirmisekiz Kuruş) TL yemek bedeli verilecek olup, brüt ödeme tutarı ücret bordrosunda gösterilecektir.

b) Yüklenicinin çalıştıracağı personele aylık 22 gün üzerinden günlük Brüt 13,23 (Onüç Lira Yirmiüç Kuruş) TL yol bedeli verilecek olup, brüt ödeme tutarı ücret bordrosunda gösterilecektir.

c) Yıllık izin kullanan personele ilişkin (fiilen çalışılmayan resmi ve dini bayramlar dâhil) yemek ve yol gideri ödenmeyecektir.

d) Bu iş için iş elbisesi verilmesi öngörülmemiştir…” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.9. İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek ve yol maliyetlerinin istekli tarafından karşılanmasının öngörüldüğü hallerde, bu maliyetlerin brüt tutarları dikkate alınacaktır.

78.10. Nakdi olarak ödenecek brüt yemek ve yol bedeli üzerinden işveren sigorta primi ayrıca hesaplanacak ve yemek bedeli hesaplanırken yemek prim istisna tutarı da dikkate alınacaktır.

…

78.13. Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.

78.14. İdari şartnamelerde ücret ile nakdi olarak ödenecek yemek ve yol gibi giderlerin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. İdari şartnamede yer alan bu bedellerin brüt olduğu belirtilmemiş olsa bile bu tutarlar brüt olarak kabul edilecek ve buna göre işlem yapılacaktır…” açıklamalarına yer verilmiştir.

Aktarılan Tebliğ açıklamaları çerçevesinde, işçilere nakdi olarak ödenecek olan yemek ve yol bedellerinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği hususlarının ihale dokümanında açıkça belirlenmesi ve herhangi bir aydaki fiili gün sayısı veya fiilen çalışılacak olan gün sayısı dikkate alınmaksızın, ihale dokümanında her ay için ortak olarak belirlenen gün sayısı uyarınca yemek ve yol bedellerinin hesaplanması gerekmektedir.

Başvuruya konu İdari Şartname maddesinde ise “Yıllık izin kullanan personele ilişkin (fiilen çalışılmayan resmi ve dini bayramlar dâhil) yemek ve yol gideri ödenmeyecektir.” şeklinde düzenleme yapılarak, isteklilerin teklif fiyatlarını oluştururken dikkate alacağı işçilere ait yemek ve yol giderleri bakımından belirsizliğe yol açıldığı, işçilerin yıllık izin kullanıp kullanmayacağı, kullanırsa kaç gün kullanacağı önceden bilinemeyeceğinden söz konusu maliyetlerin sağlıklı şekilde hesaplanmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, tekliflerin eşit şartlarda yarışabilmesini teminen yemek ve yol giderlerine esas olacak bilgilere ihale dokümanlarında açıkça yer verilmesini gerektiren anılan Tebliğ açıklamalarının aksine, İdari Şartname’de yemek ve yol giderleri açısından isteklileri tereddüde düşürebilecek ve sağlıklı şekilde tekliflerin oluşturulmasına ve değerlendirilmesine engel teşkil edebilecek düzenlemelere yer verildiği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde görülmüştür.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a) Hizmet kapsamında çalışan personele brüt asgari ücretin % 50 fazlasından az olmamak üzere ödeme yapılacaktır.

b) Bu ihale kapsamında 500 gün ulusal bayram ve genel tatil çalışması ile 15000 saat fazla mesai çalışması yaptırılabilecektir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

a) Yüklenicinin çalıştıracağı personele aylık 22 gün üzerinden günlük Brüt 12,28 (Oniki Lira, Yirmisekiz Kuruş) TL yemek bedeli verilecek olup, brüt ödeme tutarı ücret bordrosunda gösterilecektir.

b) Yüklenicinin çalıştıracağı personele aylık 22 gün üzerinden günlük Brüt 13,23 (Onüç Lira Yirmiüç Kuruş) TL yol bedeli verilecek olup, brüt ödeme tutarı ücret bordrosunda gösterilecektir.

c) Yıllık izin kullanan personele ilişkin (fiilen çalışılmayan resmi ve dini bayramlar dâhil) yemek ve yol gideri ödenmeyecektir.

d) Bu iş için iş elbisesi verilmesi öngörülmemiştir…” düzenlemeleri bulunmaktadır.

İhale dokümanı kapsamında yer alan standart form birim fiyat teklif cetvelinde ise, iş kapsamında çalıştırılacak 150 işçinin tamamı için bir iş kalemi belirlendiği görülmektedir.

Sonuç olarak, iş kapsamında çalıştırılacak işçiler farklı görevlerde kullanılacak olsa da, ihale dokümanında bütün işçiler açısından tek bir ücret alt sınırı belirlendiği ve işçilere herhangi bir giyim malzemesi verilmesinin istenilmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin üçüncü iddiası uygun bulunmamıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 5.20’nci maddesinde “Yüklenici çalıştıracağı personelin işe alınmaları veya işten çıkartılmaları, çalışmaları sırasında İş Kanunu İlgili tüzük ve yönetmelikler çerçevesinde doğacak tüm haklarını(kıdem, ihbar tazminatı vb.) ödemekle yükümlüdür. Bu yükümlülüklerle ile ilgili kurum veya Kuruluşlarla da yüklenici muhatap olup, gereken her türlü iş ve işlemleri yapacaktır. İdarenin, yüklenicinin çalıştıracağı personelin, Kanuni hak ve alacakları ile hiçbir ilişkisi bulunmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bahse konu düzenlemede, iş kapsamında çalıştırılacak işçilerin işe alınmaları/işten çıkarılmaları konusunda idarenin müdahale edebileceği veya önceden öngörülemeyecek olan kıdem ve ihbar tazminatlarının teklif fiyata dahil edileceği belirtilmemiş, yalnızca işe alınma ve işten çıkarılmalardaki iş ve işlemler ile bu durumlarda ortaya çıkacak bazı ödemelerin yüklenici tarafından gerçekleştirileceği, bu konularda idarenin herhangi bir sorumluluğunun bulunmayacağı anlamına gelen ifadeler kullanılmıştır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ise kıdem ve ihbar tazminatlarının teklif fiyata dahil edileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklamaları,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “ 79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir…” açıklamaları yer almaktadır.

Sonuç olarak, ihale dokümanının ilgili düzenlemelerinin aktarılan Tebliğ açıklamalarına aykırı olmadığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin dördüncü iddiası yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 5.21’inci maddesinde “İdare gerek gördüğü takdirde hizmet ihalesi kapsamında çalışan personelin görevlerinin değiştirilmesini Yükleniciden talep edebilecektir. Yüklenici bunu peşin olarak kabul eder.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin üçüncü maddesinden iş kapsamında gerçekleştirilecek görevlerin yöneticilik ve temizlik kontrolü, çaycılık ve garsonluk, temizlik ve odacılık, sekreterlik ve santral ile bahçe bakım hizmetleri olduğu anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi” başlıklı 22’nci maddesinde “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.

Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Aktarılan Kanun hükmünde, işçilerin çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik yapılabilmesi için durumun işçiye yazılı olarak bildirilmesi ve işçi tarafından kabul edilmesi şartının getirildiği, değişikliğin işçi tarafından kabul edilmemesi halinde ise meşru nedenlere dayanması koşuluyla işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilebileceği belirtilmiştir.

Teknik Şartname’nin iddiaya konu düzenlemesi incelendiğinde, idarenin gerekli görmesi halinde personelin görevlerinin değiştirilmesini talep edilebileceği ve yüklenicinin bu talebi yerine getireceğinin ifade edildiği, bu kapsamda yüklenicinin idarenin talebini yerine getirirken 4857 sayılı Kanun’a uygun hareket etmesi gerektiğinin açık olduğu, dolayısıyla anılan düzenlemenin, yüklenicinin bu konudaki sorumluluğunun talebi yerine getirmek adına ilgili işçilere ilişkin işlemleri gerçekleştirmekle sınırlı olacağı ve bu şekilde bir değişikliğin işçi tarafından kabul edilmemesi halinde de yüklenici tarafından ancak ilgili mevzuat dâhilinde işlem tesis edilebileceği şeklinde yorumlanmasının gerektiği, söz konusu düzenlemenin yükleniciye bunun ötesinde bir sorumluluk yükleyici mahiyette olmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin beşinci iddiası uygun bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı yedinci maddesinde _“7.1._İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

d) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.5.2. Aşağıda teknik özellikleri ve adetleri belirtilen iş makinesi ve ekipmanları işin süresince kesintisiz olarak iş başında bulundurulacaktır.

CİNSİ

MİKTARI

1- Presli kova

25 Adet

2- Cila makinesi

1 Adet

3- Elektrik Süpürgesi

5 Adet

DÖŞEME CİLALAMA MAKİNASI TEKNİK ÖZELLİKLERİ

_Asgari Azami

Motor Gücü: 1000 Watt 1100 Watt
Fırça Dönüş Hızı: 160 dv/dk. 220 dv/dk.
Çalışma Genişliği: Dar alanlar için küçük, geniş alanlar için büyük başlık.
Ses Ölçüsü: 50-60 dbs 60-70 dbs_

SANAYİ TİPİ ELEKTRİK SÜPÜRGESİ TEKNİK ÖZELLİKLERİ

_Asgari Azami

Motor Gücü: 2x1000 Watt 3x1000 Watt
Emme Basınçı: 1800 mm/H20 2600 mm/H20
Depo Kapasitesi: 40-60 Lt. 80-100 Lt.
Ses Ölçüsü: 60-70 dbs 76 dbs_

İş ortaklarında pilot ve diğer ortaklara ait tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ortaklık oranına bakılmaksızın tam olarak değerlendirilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

İhale ilanının “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı dördüncü bölümünün, “4.3. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı maddesinin, “4.3.2. Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı alt maddesinde aynı düzenlemelerin bulunduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihaleye ilişkin ilanın 29.07.2013 tarihinde yayımlandığı ve ihale ilanında iddiaya konu İdari Şartname düzenlemelerine aynen yer verildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin 29.07.2013 tarihini izleyen on gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu sürenin bitiminden sonra, 20.08.2013 tarihinde başvuruda bulunduğu, dolayısıyla ihale dokümanının ilana yansıyan düzenlemelerine ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle, başvuru sahibinin altıncı iddiasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi