KİK Kararı: 2013/UH.III-3579 (11 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/058
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 11.09.2013
Karar No : 2013/UH.III-3579 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Ege Turizm Seyahat İnşaat Taahhüt Otomotiv Nakliye Oto Kiralama Tıbbi Malzeme Petrol Ürünleri Temizlik Gıda Tarım Hayvancılık Güvenlik Mobilya Ve Tekstil San. Ve Tic. Ltd. Şti., GERİŞ MAH. E 87 KARAYOLU ÜZERİ KÜMEEVLERİ NO:1 BALIKESİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kula İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, Hükümet Konağı Kat: 2 45170 MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/79484 İhale Kayıt Numaralı "Kula İlçesinde 1670 Taşımalı İlköğretim Öğrencisinin 12 Taşıma Merkezi Okula 180 İş Günü Günübirlik Taşınması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kula İlçe Milli Eğitim Müdürlüğütarafından 26.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kula İlçesinde 1670 Taşımalı İlköğretim Öğrencisinin 12 Taşıma Merkezi Okula 180 İş Günü Günübirlik Taşınması” ihalesine ilişkin olarak Ege Turizm Seyahat İnşaat Taahhüt Otomotiv Nakliye Oto Kiralama Tıbbi Malzeme Petrol Ürünleri Temizlik Gıda Tarım Hayvancılık Güvenlik Mobilya ve Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 06.08.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.08.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.08.2013tarih ve 26436sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.08.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2949sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuru sahibi istekli tarafından sunulan araç kira sözleşmesine ek olarak sunulması istenilen nüfus cüzdanı, kira sözleşmesi, kiraya veren şirkete ait imza sirküsü ve ticaret sicil kağıt suretinin aslı idare tarafından onaylanmadan fotokopilerinin sunulduğu, araç ruhsatlarının bazılarının idare ile ilgisi olmayan kişilere onaylatılarak sunulduğu, kira sözleşmelerinde mesleki faaliyet belgelerinin bulunmadığı gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan sebeplerle değerlendirme dışı bırakılma işleminin mevzuata aykırı olduğu,

2. 45 HA 7671 plakalı aracın kiralama süresinin 2 yıl olduğunun belirtildiği, ancak sözleşme yaptıkları tarih ve sözleşme bitiş tarihinin belirtilmediği, 10 ZD 270 plakalı aracın kira sözleşmesinin 30.06.2013 tarihinde bittiği ancak kira süresinin uzatıldığına dair herhangi bir belgenin komisyona sunulmadığı gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan sebeplerle değerlendirme dışı bırakılma işleminin mevzuata aykırı olduğu,

3. Bazı güzergahların birleştirilerek tek araçla teklif sundukları, ancak yol durumu göz önünde bulundurulduğunda taşımanın daha küçük araçlarla yapılması gerektiği gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak idari ve teknik şartnamelerde aynı köyün öğrencilerinin birleştirilerek taşınamayacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, ayrıca problem çıkması halinde en uygun çözümü geliştirmenin kendi sorumlulukları altında olduğu, bu sebeple değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin mevzuata aykırı olduğu,

4. İhale üzerinde bırakılan isteklinin imza sirküsünde kooperatifi temsile başkanın imzası ile birlikte başkan yardımcılarından herhangi birinin müşterek imzasının gerektiği, ancak teklif zarfının ve birim fiyat teklif mektubunun sadece kooperatif başkanı tarafından imzalandığı, birim fiyat teklif cetvelinin ise hiçbir sayfasının imzalanmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif cetvelinde aritmetik hata bulunduğu, kooperatif üyelerinin araçlarının kooperatifin özmalı sayılması halinde bunu ispatın hangi belgelerle yapılacağına ilişkin araştırmanın yapılması gerektiği, istekli tarafından işin yürütülmesi için üçüncü şahıslardan komisyon karşılığı araç kiralandığı, bu durumun Kooperatifler Kanununda bulunan taşıma komisyonculuğu yapmama ilkesine aykırı olduğu, ayrıca isteklinin sunduğu geçici teminat mektubunun süresinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı olduğu, anılan sebeplerle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde,

_“7.1._İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir: …

h)
1-Araç Sahibinin Nüfus Cüzdanı Fotokopisi teklif kapsamında sunulacaktır.

2-Aracın Trafik tescil Belgesi (Ruhsat) aslı veya İdarece ihale tarihinden en az bir gün önce saat 17:00'a kadar aslı görülmüştür veya bu anlama gelen onaylı fotokopisi teklif kapsamında sunulacaktır.

3-Araç kiralık ise eğitim öğretim yılına kapsayacak şekilde noter onaylı kira sözleşmesi teklif kapsamında sunulacaktır.

4-Araç sahibinin İkametgah belgesi teklif kapsamında sunulacaktır.

5-İstihap haddinde değişiklik yapılmış olması halinde motorlu araç tescil belgesine işlenmiş olması ve Türk Standartları Enstütüsünden alınmış AİTM münferit araç uygunluk belgesi teklif kapsamında sunulacaktır.

6-Araç trafik mali kaza sigortasının fotokopisi karayolları Yolcu taşımacılığı zorunlu koltuk sigortası sözleşme kapsamında sunulacaktır.

7-Sürücü çalıştırılacak ise iş sözleşmesi (Noter tasdikli) sözleşme kapsamında sunulacaktır.

8-Aracı kullanacak sürücünün SRC belgesinin fotokopisi sözleşme kapsamında sunulacaktır.

9-Sürücü Belgesinin ( E sınıfı 3 yıllık- B sınıfı 5 yıllık) fotokopisi (8-14 dahil kapasiteli araçlarda B sını sürücü belgesi, 15 ve üzeri kapasiteli araçlarda E sınıfı sürücü belgesi) fotokopileri sözleşme kapsamında sunulacaktır.

10-Sürücüye ait sağlık raporu sözleşme kapsamında sunulacaktır.

11-Sabıka kaydını (Taşıma işini yaapacak kişinin TCK 403-404-414-415-416/1-2-3, 418/1, 429-430-431-432-435-436, 572/2 maddelerindeki suçlardan affa uğramış olsalar bile hüküm giymemiş olması) sözleşme kapsamında sunulacaktır.
12-Sürücüye ait 24 saat açık ulaşılabilecek telefon numarası (telefon numarasının değişmesi halinde 24 saat içerisinde yeni telefon numarasının yazılı olarak verilmesi) sözleşme kapsamında sunulacaktır.

13-Yukarıda istenilen belgelerin aslı ibraz edildikten sonra fotokopisi kabul edilecektir.” düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde,

“(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmünden, idarelerin belgelerin aslını veya aslı noterce onaylanmış örneklerini isteyeceği veya belgelerin aslı yerine idare tarafından belgenin aslının görüldüğünü gösteren şerhin bulunduğu suretlerin istekliler tarafından sunulacağı anlaşılmış olup ihaleye ait İdari Şartname’nin belgelerin sunuluş şeklinin düzenlendiği “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin mevzuata uygun şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi isteklinin ihaleye sunmuş olduğu teklif dosyası incelendiğinde,

İhale komisyonu kararında başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak gösterilen hususlar arasında araçları kiraya veren şahısların mesleki faaliyet belgelerini sunmadıklarının gösterildiği, ancak araçların şahıslardan kiralanması halinde şahısların mesleki faaliyet belgesi sunacağına ilişkin herhangi bir düzenlemeye İdari Şartname’de yer verilmediği, dolayısıyla bahse konu belgenin sunulmamasının değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak gösterilemeyeceği anlaşılmıştır.

Ancak, şikâyet konusu araç kira sözleşmelerinin hiçbirinde ve araçları istekliye kira veren şirketlerden olan Akar Otomotiv Tic. Ltd. Şti. ve Er-En Tur. Ltd. Şti.ne ait imza sirkülerlerinde belgelerin aslının idare tarafından görüldüğüne ilişkin herhangi bir şerhin bulunmadığı, aynı şekilde kiralanan araçlara ait ruhsatlar üzerine farklı bir idare tarafından “aslı gibidir” şerhinin düşüldüğü, ancak ihaleyi yapan idare tarafından belgelerin aslının görüldüğüne dair herhangi bir ibarenin yer almadığı, belgelerin bu şekilde sunulmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde, bahse konu belgelerin sunuluş şeklinin İdari Şartname’de yer verilen yeterlik kriterlerini karşılamadığı anlaşılmış olup başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde,

_“7.1._İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir: …

h) …

3-Araç kiralık ise eğitim öğretim yılına kapsayacak şekilde noter onaylı kira sözleşmesi teklif kapsamında sunulacaktır.” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde,

“9.1. İşe başlama tarihi 16.09.2013; işi bitirme tarihi 13.06.2014

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.“ düzenlemesi yer almaktadır.

45 HA 7671 plakalı araca ilişkin Ege Tur. Sey. İnş. Taah. Oto. Nak. Oto Kira. Tıbbi Malz. Pet. Ür. Tem. Gıd. Tar. Hayv. Güv. Mob. ve Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Halil İbrahim Alparslan arasında tanzim edilen öğrenci taşıma sözleşmesinin “Sözleşmenin süresi ve feshi” başlıklı 7’nci maddesinde,

“Bu sözleşmenin süresi, taraflarca imzalandığı tarihten itibaren (2) iki yıldır” düzenlemesine yer verildiği, sözleşme metni üzerinde sözleşmenin imzalandığı tarihe ilişkin bilgi bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak sözleşme ekinde yer alan onama şerhinde “Haricen tanzim olunarak tastiki için Noterliğimize ibraz olunan işbu Onaylama işlem altındaki imzaların gösterdiği,… Ege Tur. Sey. İnş. Taah. Oto. Nak. Oto Kira. Tıbbi Malz. Pet. Ür. Tem. Gıd. Tar. Hayv. Güv. Mob. ve Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne vekaleten: Tansel Güneş, ile… Halil İbrahim Alparslan.. adlı kişilere ait olduğunu ve dairede huzurumda imzalandığını onaylarım. İkibinoniki yılı Haziran ayının yirmidokuzuncu günü 29.06.2012” ibarelerinin yer aldığı ve noter tarafından imzalandığı anlaşılmıştır. Bahse konu onama şerhinden sözleşmede yer alan imzaların 29.02.2012 tarihinde atıldığı ve sözleşmenin 29.06.2014 tarihine kadar geçerliliğini sürdürdüğü anlaşıldığından, idarece değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı tespit edilmiştir.

Ancak, Ege Tur. Sey. İnş. Taah. Oto. Nak. Oto Kira. Tıbbi Malz. Pet. Ür. Tem. Gıd. Tar. Hayv. Güv. Mob. ve Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Halil İbrahim Evren arasında 10 ZD 270 plakalı araca ilişkin tanzim edilen öğrenci taşıma sözleşmesinde, aynı şekilde Ege Tur. Sey. İnş. Taah. Oto. Nak. Oto Kira. Tıbbi Malz. Pet. Ür. Tem. Gıd. Tar. Hayv. Güv. Mob. ve Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Ali Akcan arasında 45 ND 634 plakalı araca ilişkin tanzim edilen öğrenci taşıma sözleşmesinde,

“Bu sözleşme imzalandığı tarihte başlar 30.06.2013 tarihinde bitecektir… Bu sözleşme bitiş tarihinden 1 ay önce sözleşmeyi usulüne uygun fes ihbarnamesi gönderilmediği takdirde bu sözleşme iki yıl daha aynı şartlarda geçerli sayılacaktır” düzenlemelerinin yer aldığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar sözleşme fes ihbarnamesi gönderilmemesi halinde sözleşmenin 2 yıl daha uzayacağı düzenlemesine sözleşmede yer verilmiş olsa da, sözleşmenin bittiğine ilişkin ihbarname gönderilip gönderilmediği konusunda belirsizlik olduğu, 30.06.2013 tarihinden sonra sözleşmenin devam edip etmediğini tevsik etme yükümlülüğünün istekliye ait olduğu anlaşılmıştır. Şikâyete konu her iki sözleşmede de sözleşme bitiş tarihlerinin 30.06.2013 tarihleri olduğu, dolayısıyla sözleşmelerin ihale konusu işin bitiş tarihi olan 13.06.2014 tarihini karşılamadıkları sonucuna varılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde, şikâyete konu 10 ZD 270 ve 45 ND 634 araçlarına ilişkin düzenlenen kira sözleşmelerinin mevcut halleriyle İdari Şartname’de yer verilen yeterlik kriterlerini karşılamadığı anlaşılmış olup başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

26.07.2013 tarihinde düzenlenen ve aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale komisyonu kararı ekinde yer alan tutanakta,

“Birleştirilen yerleşim birimlerinden Yurtbaşı1-2, körez 2-3, Gölbaşı 1-2, Dereköy 1-2-3, İncesu 1-2, Kavacık 1-2, Buruşukahmetler 1-2-3, Balıbey 1-2, Başıbüyük 1-2-3, Sarıaliler 1-2, Börtlüce 1-2, Topuzdamları 1-2, Esenyazı 1-2, Güvercinlik 1-2, Şehit Er M.Sarı 1-2, Şehit Er M.Sarı 3-4, Hacıosmanlar 1-2 güzergahlarına birleştirilerek öğrenci taşıması yapılması mümkün değildir. Çünkü İlçemiz köyleri dağlık ve dağınık yapıya sahip olup tek araçla bu öğrencilerin mahallelerden alınarak taşıma merkezi okula getirilmesi imkansızdır. Ayrıca bu yerleşim yerlerinin arazi ve yol durumunun (idarece) incelendiğinde büyük otobüslerin can güvenliği dikkate alınarak bu güzergahlarda gidip gelemeyeceği ve manevra yapamayacağı görüldüğünden bu güzergahlar ayrı ayrı belirtilmiş ve küçük araçlar ile taşımasının uygun olduğu belirtilmiştir.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif cetveli ve araç güzergah listesi incelendiğinde, toplam 30 farklı güzergahın ikili gruplar halinde birleştirilerek 15 güzergaha dönüştürüldüğü, aynı şekilde 9 farklı güzergahın üçlü gruplar halinde birleştirilerek 3 güzergaha dönüştürüldüğü tespit edilmiştir.

İhale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibi istekli tarafından güzergahların birleştirilmesi gerektiğine, yani ihale dokümanına yönelik yasal süresi içerisinde herhangi bir başvurunun bulunmadığı, dolayısıyla güzergahların kesinleştiği anlaşılmıştır. Her ne kadar İdari veya Teknik Şartnameler’de güzergahların birleştirilemeyeceği yönünde düzenleme bulunmamakla birlikte birim fiyat teklif cetveli standart formunun taşıma yapılması öngörülen güzergahlar göz önünde bulundurularak düzenlendiği ve bu güzergahlarda yapılacak taşımanın farklı araçlar tarafından gerçekleştirileceği açık olup farklı güzergahların birleştirilmesinin işin yürütümü aşamasında ihtilafa sebebiyet vereceği, ayrıca isteklinin teklifini oluştururken basiretli bir tacir gibi hareket ederek her güzergahın farklı araçlarla taşınması gerektiği hususunu göz önünde bulundurması gerektiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, idare tarafından istekliye verilen cevap yazısında, bahse konu güzergahların birleştirilmesinin öğrencilerin can güvenliğini riske atacağı, eğitimlerinin aksamasına neden olacağı hususlarına yer verildiği göz önünde bulundurulduğunda hat güzergahlarının birleştirilmesinin idarece kabul edilmemesinin haklı gerekçelere dayandığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde, başvuru sahibi isteklinin sunmuş olduğu araç güzergah listesi ile sunulan birim fiyat teklif cetveli arasında uyumsuzluk bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla, anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde yer verilen “hak kaybı veya zarara uğrama” kavramının mevcudiyeti, şikâyetçinin başvuruya konu ihale özelinde bir hak kaybı veya zarara uğramış olması durumunda veya uğrama ihtimalinin bulunması durumunda söz konusudur.

Şikâyete konu ihalede başvuru sahibinin 1’inci, 2’nci ve 3’üncü iddialarının incelenmesi sonucunda idarece tesis edilen başvuru sahibine ait teklifin değerlendirme dışı bırakılma işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4’üncü iddiada itirazen şikâyete konu edilen hususlar bakımından başvuru sahibinin incelenen ihalede hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından ve dolayısıyla şikâyet ehliyetinin bulunmaması nedeniyle başvuru sahibi isteklinin söz konusu iddialara ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “İhale üzerinde bırakılan isteklinin imza sirküsünde kooperatifi temsile başkanın imzası ile birlikte başkan yardımcılarından herhangi birinin müşterek imzasının gerektiği, ancak teklif zarfının ve birim fiyat teklif mektubunun sadece kooperatif başkanı tarafından imzalandığı, birim fiyat teklif cetvelinin ise hiçbir sayfasının imzalanmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif cetvelinde aritmetik hata bulunduğu, kooperatif üyelerinin araçlarının kooperatifin özmalı sayılması halinde bunu ispatın hangi belgelerle yapılacağına ilişkin araştırmanın yapılması gerektiği, istekli tarafından işin yürütülmesi için üçüncü şahıslardan komisyon karşılığı araç kiralandığı, bu durumun Kooperatifler Kanununda bulunan taşıma komisyonculuğu yapmama ilkesine aykırı olduğu, ayrıca isteklinin sunduğu geçici teminat mektubunun süresinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı olduğu, anılan sebeplerle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” şeklinde dile getirdiği ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, Şikâyete konu ihalede başvuru sahibinin 1’inci, 2’nci ve 3’üncü iddialarının incelenmesi sonucunda idarece tesis edilen değerlendirme dışı bırakılma işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu itibarla, 4’üncü iddiada itirazen şikâyete konu edilen hususlar bakımından başvuru sahibinin incelenen ihalede hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şikâyet başvurusunun “ehliyet yönünden” reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, 7 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, geçerli tek teklifin bulunduğu, başvuru sahibinin 1, 2 ve 3’üncü iddialarının kendilerinin ihaleye katılımda aranan yeterlik kriterlerini karşıladığına ilişkin olduğu, 4’üncü iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihaleye katılım koşullarını sağlayıp sağlamadığının tespitine ilişkin ve aynı aşamada tesis edilen işlemlere ilişkin olduğundan, öte yandan gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralaması da değişebileceğinden, başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi