KİK Kararı: 2013/UH.III-3498 (4 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/057
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 04.09.2013
Karar No : 2013/UH.III-3498
BAŞVURU SAHİBİ:
Denge Mim. Müh. İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti., KAZAKİSTAN CAD. (4.CAD) NO : 33/4 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü(Tki) Güney Ege Linyitleri İşletme Müessesesi /Satınalma Şube Müdürlüğü, Yatağan-Mılas Karayolu 8.Km. 48500 MUĞLA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/65127 İhale Kayıt Numaralı "Bina Ve Lojmanların Güçlendirme Projesi,Yaklaşık Maliyet,Özel İdari Teknik Şartname Hazırlanması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü (TKİ) Güney Ege Linyitleri İşletme Müessesesi /Satınalma Şube Müdürlüğütarafından 18.06.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Bina ve Lojmanların Güçlendirme Projesi, Yaklaşık Maliyet, Özel İdari Teknik Şartname Hazırlanması” ihalesine ilişkin olarak Denge Mim. Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.07.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.07.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.07.2013tarih ve 25028sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.07.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2760sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihaleye verdikleri teklif dosyası kapsamında sunmuş oldukları Ticaret Sicil Gazetesinde ortakların sermaye oranlarının bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, sunmuş oldukları Ticaret Sicili Gazetesinin yeterli olduğu, dolayısıyla tekliflerinin anılan gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Bina ve Lojmanların Güçlendirme Projesi, yaklaşık maliyet, özel idari teknik şartname hazırlanması Hizmeti Alımı” olarak belirtildiği, anılan Şartname’nin19.1’inci maddesinde ise “ İstekliler tekliflerini, götürü bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekli ile toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme imzalanacaktır.”ş eklinde bir düzenlemeye yer verildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde işin süresinin 90 gün olarak belirtildiği görülmüştür.

İhale komisyonu kararında, İdari Şartname’nin 7.1.b.2’nci maddesine uygun bir şekilde, tüzel kişiliğin ortakları ile ortaklık hisse durumunu (ortaklık yapısını) gösterir Ticaret Sicil Gazetesi veya bu hususları gösteren belgeler sunulmadığı gerekçesiyle, başvuru sahibine ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı hususları yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinin birinci fıkrasında “(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

…

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

istenilmesi zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü doğrultusunda İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin 7.1’inci alt maddesinde “ 7.1..

İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası veya ilgili meslek odası belgesi;

1) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da ilgili meslek odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan Şartname maddesine göre tüzel kişi isteklilerin ihaleye katılabilmek ve yeterli teklif sahibi olarak belirlenebilmek için teklif dosyalarında, noter tasdikli imza sirkülerinin yanında, tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir ticaret sicil gazetesini/gazetelerini veya bu bilgileri gösteren belgeleri sunmaları gerekmektedir. Düzenlemede, açıkça ortaklık yapısı veya ortaklık hisse durumu bilgilerinin gösterilmesi istenilmediğinden, şikâyet konusu hususa ilişkin olarak, tüzel kişi tacir durumunda olan ticaret şirketleri bakımından şirket ortaklarını gösteren belgelerin sunulmasının yeterli olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyası incelendiğinde, 13 Temmuz 2012 tarihli ve 8111 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 47’nci sayfasının onaylı suretinin teklif dosyası kapsamında sunulduğu, anılan Gazete sayfasında şirketin temsil ve ilzamına ilişkin 11.06.2012 tarihli ve 20 numaralı Ortaklar Kurulu kararının ilan edildiği, kararın altında şirket ortaklarının isimlerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen tespit ve açıklamalar ile birlikte İdari Şartname’nin anılan düzenlemesinde tüzel kişinin ortaklarının kimler olduğu bilgisi dışında ayrıca her bir ortağın hissesini (ortaklık yapısını) gösteren Ticaret Sicili Gazetesi/Gazeteleri veya diğer belgelerin istenilmediği hususu da göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibince teklif dosyasında sunulmuş Ticaret Sicili Gazetesi sayfalarının tüzel kişiliğin ortakları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri gösterdiği, başka bir ifadeyle, anılan Şartname düzenlemesinde istenilen bilgileri içerdiği anlaşıldığından, idarece başvuru sahibinin teklifinin belirtilen gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibine ait teklifin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle; “ başvuruya konu ihaleye verdikleri teklif dosyası kapsamında sunmuş oldukları Ticaret Sicil Gazetesinde ortakların sermaye oranlarının bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, sunmuş oldukları Ticaret Sicili Gazetesinin yeterli olduğu, dolayısıyla tekliflerinin anılan gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu” şeklinde ifade edilen iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibine ait teklifin değerlendirmeye alınması yönünde “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Kararda da açıklandığı üzere, İdari Şartname’nin 7.1.b.2’nci maddesine uygun bir şekilde, tüzel kişiliğin ortakları ile ortaklık hisse durumunu (ortaklık yapısını) gösterir Ticaret Sicil Gazetesi veya bu hususları gösteren belgeler sunulmadığı gerekçesiyle, başvuru sahibine ait teklif değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesine göre ihaleye katılan isteklilerden tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinin, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesi zorunlu olup, isteklilerin de bu durumu tevsik edici belgeleri teklifleri ekinde sunmaları gerekmektedir. İdari Şartnamesinin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin 7.1’inci alt maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya sirküleri;

…

2)Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğinin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimdeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyası incelendiğinde, 13 Temmuz 2012 tarihli ve 8111 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 47’nci sayfasının onaylı suretinin teklif dosyası kapsamında sunulduğu, anılan Gazete sayfasında şirketin temsil ve ilzamına ilişkin 11.06.2012 tarihli ve 20 numaralı Ortaklar Kurulu kararının ilan edildiği, kararın altında şirket ortaklarının isimlerinin (Şirket Müdürü-Saim Yılmaz, Sami Yılmaz, Mahmut Yılmaz, Dursun Yılmaz, Bahri Yılmaz, Mücahit Yılmaz) yer aldığı tespit edilmiştir.

Benzer bir konuya ilişkin olarak Kurulumuzca verilen 30.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3610 sayılı kararın iptali istemiyle açılan davada; Ankara 13. İdare Mahkemesinin 19.04.2011 tarih ve K:2011/476 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de, Kamu İhale Kurumunca yapılan temyiz başvurusu sonucunda, Danıştay 13. Dairesinin 22.11.2011 tarih ve E:2011/2939, K:2011/5198 sayılı kararı ile “…ihaleye katılan tüzel kişi, şirket olduğunda ortaklarının, dernek olduğunda üyelerinin, vakıf olması durumunda ise üyelerinin ve kurucularının kim olduğunu gösterir belgeler ile tüzelkişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin sunulmasının zorunlu olduğunun kabulü gerektiği, bu hususun, ihalelere katılım ve yasak fiil veya davranışlarda bulunulması halinde yaptırım uygulanacak kişilerin tespiti açısından önem arz ettiği, davacı şirketçe şirketin kurucularını ve yöneticilerini gösterir belgeler sunulmasına rağmen şirketin ortaklarını gösteren ortaklık yapısına ilişkin belgelerin sunulmadığı sabit olduğundan, başvurusunun değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu, diğer bir deyişle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin iptali yolunda hüküm kuran İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı” gerekçesiyle dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının iptaline ilişkin Ankara 13. İdare Mahkemesinin 19.04.2011 tarih, E:2010/2427, K:2011/476 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Yukarıda da açıklandığı üzere başvuru sahibince sunulan Ticaret Sicil Gazetesinin, şirketin temsil ve ilzamına ilişkin olduğu ve kararın altında şirket ortaklarının isimlerine yer verildiği tespit edilmiş olup, bu haliyle ortakların son hisse oranlarını göstermemektedir.

Anılan mevzuat hükmü, İdari Şartname’de yer verilen düzenleme ve yapılan açıklamalar gereği, ihale süreci içerisinde tüzel kişi isteklilerin, isteklileri temsile yetkili kişileri ile bu kişiler tarafından vekâleten temsile yetkili kılınanların ve tüzel kişiliğin yarıdan fazla hisseye sahip ortağının ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilebilmesi için ortaklık oranlarını da gösterir son durumunun belgelendirilmesi, bu durumun bir Ticaret Sicil Gazetesi ile tevsik edilememesi halinde ise bu durumun tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren diğer belgelerin teklif kapsamında sunulması gerekmektedir.

Her ne kadar söz konusu bilgiler yasaklılık teyidi aşamasında veya ihale süreci içerisinde tespit edilebilse de, bu bilgiler tekliflerin sunulması aşamasında belgelendirilmesi gerektiği değerlendirildiğinden bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılabilecek belge olmadığı düşünülmektedir. Bu nedenle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuruya konu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığından, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi