KİK Kararı: 2013/UH.III-3145 (31 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/051
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 31.07.2013
Karar No : 2013/UH.III-3145
BAŞVURU SAHİBİ:
Mehtap Müt.Hayv. Gıda Temz. İnş. Taş. San. Tic. Ltd. Şti., YENİPINAR MAH. 305 SOK. NO : 37/A ADIYAMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü (Adıyaman Bölge Müdürlüğü), Türmüz Yolu Pk:9 02040 ADIYAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/48481 İhale Kayıt Numaralı "Türkiye Petrolleri A.O. Adıyaman Bölge Müdürlüğü /Üretim Müdürlüğü’ Ün Saha Ve İstasyonlarında Malzemeli Yemek Hizmet Alımı, Dağıtımı Ve Yemek Sonrası Temizlik Hizmetleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Adıyaman Bölge Müdürlüğütarafından 04.06.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Türkiye Petrolleri A.O. Adıyaman Bölge Müdürlüğü / Üretim Müdürlüğünün Saha ve İstasyonlarında Malzemeli Yemek Hizmet Alımı, Dağıtımı ve Yemek Sonrası Temizlik Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 15.07.2013tarih ve 23454sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2573sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan ve ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenen firmalar tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37’nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun verilen hizmet ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, teklif edilen işin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınacağı, Kurumun, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi, sorgulanması ve değerlendirilmesi ile ilgili ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesi kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda yalnız aşırı düşük tekliflerin diğer bir ifade ile teklif fiyatı sınır değerin altında kalan tekliflerin reddedilebileceği, teklif fiyatı sınır değerin üzerinde olan isteklilerin tekliflerinin reddedilmesine imkan bulunmadığı dikkate alındığında, şikâyete konu ihalede 5 isteklinin teklif tutarı aşırı düşük teklif olarak belirlenerek aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, aşırı düşük teklif açıklaması istenen firmalardan 4 istekli tarafından süresi içerisinde idareye aşırı düşük teklif açıklaması sunulmadığı, süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklaması sunan 1 isteklinin teklif açıklaması ihale komisyonu tarafından yeterli kabul edilerek birinci en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ikinci avantajlı teklif olarak belirlenen firmanın teklif tutarının ise aşırı düşük sınır değerinin üzerinde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, yapılan değerlendirmelere göre başvuru sahibinin teklifinin idare tarafından belirlenen sınır değerin üzerindeki 3’üncü geçerli teklif olduğu dikkate alındığında; başvuru sahibinin iddialarının incelenmesi neticesinde, ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılmasının veya başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı, dolayısı ile idarenin iddia konusu işleminden dolayı başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğramadığı veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç itibariyle, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerektiği ancak istekli sıfatını haiz başvuru sahibinin yukarıda izah edildiği üzere idarenin iddia konusu işleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğramadığı veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ihale üzerinde bırakılan ve ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenen firmalar tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin teklifinin idare tarafından belirlenen sınır değerin üzerindeki 3’üncü geçerli teklif olduğu dikkate alındığında; başvuru sahibinin iddialarının incelenmesi neticesinde, ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılmasının veya başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı, dolayısı ile idarenin iddia konusu işleminden dolayı başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğramadığı veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şikâyet başvurusunun “ehliyet yönünden” reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, ihaleye 16 isteklinin teklif verdiği ve ihalede geçerli 10 teklif bulunduğu, başvuru sahibinin iddiasının ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığına olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi