KİK Kararı: 2013/UH.III-2938 (17 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/048
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 17.07.2013
Karar No : 2013/UH.III-2938
BAŞVURU SAHİBİ:
Arıtem İnşaat Bilgi İşl. Tem. Yem. Öz. Sağ. San. Tic. Ltd. Şti., YENİPINAR MAH. 9 EYLÜL CAD. KURT APT. NO: 2 ADIYAMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü ( Adana 6. Bölge Müdürlüğü), Kurtuluş Mahallesi Atatürk Caddesi 01120 ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/3093 İhale Kayıt Numaralı "Gar Temizliği" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğütarafından 07.02.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gar Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Arıtem İnşaat Bilgi İşl. Tem. Yem. Öz. Sağ. San. Tic. Ltd. Şti.nin 07.06.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.06.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.06.2013 tarih ve 21026 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.06.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2318 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.2'nci maddesinde kıdem tazminatı giderlerinin % 3 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler arasında sayılmasına rağmen düzenlemede ihbar tazminatına yer verilmediği, zaten % 3 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderlerin düzenlemede belirtilen maliyet unsurlarını karşılamaktan uzak olduğu, İş Kanunu ve ihale dokümanındaki düzenlemeler gereğince söz konusu iş kapsamında ihbar tazminatlarının da ayrıca hesaplanması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan firmanın teklif etmiş olduğu bedelle ihale konusu işte söz konusu olan giderlerin karşılanmasının mümkün olmadığı, isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 79’uncu maddesinde yer alan açıklamalara uygun olup olmadığı konusunda ciddi tereddütlerin bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının yeniden incelenmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: Resmi ve Bayram tatillerinde 29 personel 13,5 günde toplam 391,5 görev yapacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri: Aylık 26 gün üzerinden 3,00 TL Yol, 5,00 TL yemek bedeli verecek ve bu bedeller nakdi olarak verildiğini belgeleyecektir. Ayrıca bir defaya mahsus 40,00 TL kişi başı giyim bedeli

25.3.3. Malzeme giderleri: Teknik Şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmiştir.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir: 3 ” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamenin “Temizlik, İlaçlama, Resepsiyon, Tahmil-Tahliye ve Dağıtım Hizmetlerinde Çalıştırılacak Personel Adedi” başlıklı 7’nci maddesinde iş kapsamında 29 işçinin çalıştırılacağı ifade edilmiştir. Teknik şartnamenin “Temizlik İşinde Kullanılacak Demirbaş Malzeme ve Ekipmanlar” başlıklı 8’inci maddesinde ise temizlik işinde kullanılacak 10 kalem makinanın, 19 kalem malzemenin ve 18 kalem sarf malzemesinin miktarlarına yer verilmiştir.

Teknik Şartnamenin “Genel Esaslar” başlıklı 11’inci maddesinde “ 11.6. Yüklenici işçinin ilk başlangıçtan itibaren aylık hak ediş ödemelerinin tahakkuku için kendisinde çalışan personelin her türlü ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerinin, Fazla mesai, İzin, Kıdem, devam durumuna göre ihbar, kötü niyet, ayrımcılık ve benzeri parasal hak edişlerinin yatırıldığında dair belgeleri TCDD’ye vermek zorundadır. Verilecek belgeler iade edilmeyecek ve TCDD tarafından dosyalanacaktır. Sözleşme bitiminde personelin kıdem ve ihbar tazminatının ödendiği yüklenici tarafından idareye belgelenecektir.

11.7. TCDD hizmet alımlarına ilişkin hak ediş ödemeleri, ödemeye esas belgeler, hak edişin ait olduğu ayı izleyen ayın 15. (dâhil) gününe kadar YÜKLENİCİ tarafından ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri çerçevesinde ödemeye esas ve bu sözleşmenin 11.6. maddesinde belirtilen belgelerin kuruluşumuz ilgili birimlerine tam ve eksiksiz ibraz edildikten sonra kurum birimlerimiz tarafından yapılacaktır. Anılan belgeler ibraz edilmediği takdirde TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Hizmet Alımlarında Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında 808 Numaralı Genel Emrin (i) maddesi uyarınca işlem yapılacak üç defa tekerrür ettiğinde ise sözleşmenin “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı maddesi uyarınca gerekli işlem yapılacaktır.” düzenlemesi,

Yine Teknik Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 13’üncü maddesinde “13.1 4857 sayılı İş Kanunun, hangi nedenlerle olursa olsun ücret, fazla mesai, ikramiye, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı ve 3. şahıslara zarar verilmesi gibi sebeplerle veya yüklenici istihdam ettiği işçinin iş kazası mevut etmesi veya sakat kalması gibi nedenlerle doğan yüklenici işçilerinin, varislerinin veya 3. kişilerin her çeşit alacak ve tazminatlarında yüklenici sorumludur.

Yüklenici’ler tarafından ihaleye ait ihale sözleşmesinin bitiminde (aynı veya farklı Yüklenici’nin aynı veya farklı işçilerle hizmete devam etmesi halleri dahil), o sözleşme kapsamında çalışan işçilerin iş mevzuatına göre hak ettikleri; kıdem, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklarının yasal süresi içerisinde ödenerek, ödendiğine ve işçinin herhangi bir hakkının kalmadığına ilişkin ibraname ve bu ödemeleri gösteren banka dekontu, ödemelerin işçilerin hesabına yatırıldığına dair bankaca onaylı ödeme tutarlarını gösterir liste veya PTT makbuzu ile ödeme bordrosunu, sözleşme bitim tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ibraz etmedikçe kesin teminatı iade edilmez.

Bu sürenin sonunda söz konusu ödemelere ilişkin belgelerin kuruma sunulamaması halinde; Yüklenici işçilerinin yıllık ücretli izin alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı ve sair işçilik haklarına ait hesaplamalar kurum tarafından yapılır ve Yüklenici’nin kesin teminatından karşılanmak suretiyle işçilere ödenir. Teminatın karşılamadığı tutar için kurumun Yüklenici’ye rücu hakkı saklıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde, “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde; ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

İhale konusu işin bitiminde personelle idarenin iş ilişkisinin sona ermesi 4857 sayılı Kanun’un anılan hükmü çerçevesinde mümkün olmakla birlikte, yüklenicinin ihale konusu işte çalıştırılacak personeli ihale dokümanında belirtilen koşullara sahip olanlar arasından serbestçe belirlemesi ve bu personelle arasındaki iş ilişkisinin ihale konusu işin bitmesinden sonra devam edip etmeyeceğine ilişkin kararın sözleşme serbestisi ilkesinin bir gereği olarak bu sözleşmenin taraflarına ait olması nedeniyle, idarelerce ihale dokümanı hazırlanırken teklif fiyata dâhil giderlerde kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına yer verilmemesi ve ihale konusu işte çalıştırılacak personelin belirlenmesinde ve bu personelin sözleşme süresi sonunda yüklenici tarafından çalıştırılmaya devam edilip edilmeyeceği konusunda bir düzenleme yapılmaması gerekmektedir. Dolayısıyla, ihale öncesinde ihale konusu hizmetin gerçekleştirilmesi için yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem ve ihbar tazminatını hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin yapılamayacağı, İş Kanunu uyarınca kıdem ve ihbar tazminatının hak edilmesinin belli koşullara bağlı olduğu ve sözleşmenin uygulanması ve sona ermesi aşamasında bu koşulların oluşup oluşmayacağının belirsiz olduğu dikkate alındığında isteklilerin kesin olmayan bir maliyet kalemine ilişkin gider öngörmelerinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında kıdem tazminatının işçilik bedeli üzerinden hesaplanacak % 3’lük sözleşme ve genel giderler içerisinde olduğu ve bu giderlerin idari şartnamede teklif fiyatına dâhil giderler arasında sayılmayacağına yönelik açıklama yapılmasının, İhale Dokümanı ve teklifler hazırlandığı aşamada ihale konusu işte kıdem tazminatı ödenip ödenmeyeceğinin ve ödenmesi halinde tazminatın tutarının belirsizliğinden kaynaklandığı anlaşılmıştır. Benzer bir durum ihbar tazminatı için de söz konusu olduğundan ihbar tazminatının da Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.1’inci maddesinde belirtilen % 3 sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında olduğunun kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanununun 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de aynı hükme yer verilmiştir.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11’inci maddesinin 8’inci fıkrasında; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Dolayısıyla başvuru sahibinin, şikâyete konu işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunu belirtmeksizin, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet Alımı İhalelerinde Aşırı Düşük Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesini yazdıktan sonra ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının bu kriterlere uygun olup olmadığı konusunda tereddütlerinin bulunduğu şeklinde, iddia niteliğinde olmayan taleplere yer verdiği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun bahse konu iddia bakımından yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde istenilen şekil şartlarını taşımadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde;“ 1) Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.2'nci maddesinde kıdem tazminatı giderlerinin % 3 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler arasında sayılmasına rağmen düzenlemede ihbar tazminatına yer verilmediği, zaten % 3 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderlerin düzenlemede belirtilen maliyet unsurlarını karşılamaktan uzak olduğu, İş Kanunu ve ihale dokümanındaki düzenlemeler gereğince söz konusu iş kapsamında ihbar tazminatlarının da ayrıca hesaplanması gerektiği ,” şeklinde belirtilen iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca verilen karar ile, ihbar tazminatının da Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.1’inci maddesinde belirtilen % 3 sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında olduğunun kabul edilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Diğer yandan, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde, “ _2)_İhale üzerinde bırakılan firmanın teklif etmiş olduğu bedelle ihale konusu işte söz konusu olan giderlerin karşılanmasının mümkün olmadığı, isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 79’uncu maddesinde yer alan açıklamalara uygun olup olmadığı konusunda ciddi tereddütlerin bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının yeniden incelenmesi gerektiği, ” şeklinde belirtilen ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 nci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile inceleme raporunun incelenmesi sonucunda;

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Adana 6. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “ Gar Temizliği Hizmet Alımı ” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin işçilik hesaplama modülü kullanılarak ve fiyat araştırması yapılarak aşağıda oluşturulan tablodaki bileşenler üzerinden,

Yaklaşık Maliyet Bileşenleri

TL

İşçilik Maliyeti

438.209,14

Makine Amortismanı

5.864,00

Malzeme Maliyeti

6.186,00

Sarf Malzemesi Maliyeti

24.325,00

Mali Mesuliyet Sigortası

2.175,00

Ferdi Kaza Sigortası

2.900,00

Kıdem Tazminatı

34.411,40

İhbar Tazminatı

28.379,40

Toplam

542.449,94

Firma Kârı

54.244,99

Toplam Yaklaşık maliyet

596.694,93

Toplam 596.694,93 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede (12) adet ihale dokümanı satın alındığı, 07.02.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye (5) istekli tarafından teklif verildiği,

Anlaşılmıştır.

İdarece hesaplanan yaklaşık maliyet incelendiğinde, kıdem ve ihbar tazminat tutarlarının % 3 olan sözleşme ve genel giderlerin dışında ayrı bir kalem olarak ele alındığı,

Nitekim, inceleme konusu ihaleye ait İdari Şartnamenin “ Teklif fiyata dahil olan giderler ” başlıklı 25’inci maddesinde bu giderlere ilişkin bir belirleme yapılmamasına rağmen,

Teknik Şartnamenin “ Genel Esaslar ” başlıklı 11’inci maddesinde yer alan,

“11.6. Yüklenici işçinin ilk başlangıçtan itibaren aylık hak ediş ödemelerinin tahakkuku için kendisinde çalışan personelin her türlü ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerinin, Fazla mesai, İzin, Kıdem, devam durumuna göre ihbar, kötü niyet, ayrımcılık ve benzeri parasal hak edişlerinin yatırıldığında dair belgeleri TCDD’ye vermek zorundadır. Verilecek belgeler iade edilmeyecek ve TCDD tarafından dosyalanacaktır. Sözleşme bitiminde personelin kıdem ve ihbar tazminatının ödendiği yüklenici tarafından idareye belgelenecektir.

11.7.TCDD hizmet alımlarına ilişkin hak ediş ödemeleri, ödemeye esas belgeler, hak edişin ait olduğu ayı izleyen ayın 15. (dâhil) gününe kadar YÜKLENİCİ tarafından ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri çerçevesinde ödemeye esas ve bu sözleşmenin 11.6. maddesinde belirtilen belgelerin kuruluşumuz ilgili birimlerine tam ve eksiksiz ibraz edildikten sonra kurum birimlerimiz tarafından yapılacaktır. Anılan belgeler ibraz edilmediği takdirde TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Hizmet Alımlarında Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında 808 Numaralı Genel Emrin (i) maddesi uyarınca işlem yapılacak üç defa tekerrür ettiğinde ise sözleşmenin “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı maddesi uyarınca gerekli işlem yapılacaktır.” düzenlemesi ile,

Yine aynı Teknik Şartnamenin “ Diğer Hususlar ” başlıklı 13’üncü maddesindeki, “13.1 4857 sayılı İş Kanunun, hangi nedenlerle olursa olsun ücret, fazla mesai, ikramiye, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı ve 3. şahıslara zarar verilmesi gibi sebeplerle veya yüklenici istihdam ettiği işçinin iş kazası mevut etmesi veya sakat kalması gibi nedenlerle doğan yüklenici işçilerinin, varislerinin veya 3. kişilerin her çeşit alacak ve tazminatlarında yüklenici sorumludur.

…” düzenlemelerinden,

% 3 olan sözleşme ve genel giderlerin dışında ayrı bir kalem olarak ele alınan kıdem ve ihbar tazminat tutarlarının teklif fiyata dahil edilecek giderler olduğunu açıkça ortaya koyduğu bu durumda, ihale üzerinde bırakılan Berk Temizlik Yem. Hiz. Taş. Tur. İnş. Gıd. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde; işçilik maliyeti için asgari işçilik maliyetinin (451.592,35 TL) üzerinde bir bedel olan 451.593,80 TL teklif ettiği, teklif tutarından işçilik maliyeti için teklif edilen bedel düşürüldüğünde geriye kalan tutar olan 2.882,55 TL’lik tutarında malzeme gideri olarak teklif edildiği anlaşılmasına rağmen, ihale dokümanında ve yaklaşık maliyette % 3 olan sözleşme ve genel giderlerin dışında ayrı bir kalem olarak ele alınan kıdem ve ihbar tazminat tutarlarına ilişkin açıklamadaherhangi bir maliyet giderinin öngörülmediği dikkate alındığında, idarece ihale üzerinde bırakılan söz konusu isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 nci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile inceleme raporunun incelenmesi sonucunda;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ile ihale dosyasında sunulan bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından, itirazen şikayet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi bir kabul, Kanunda zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikayet başvurusu işlevinin yerine getirilmemesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet vereceğinden anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından (başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik sunulan bilgi ve belgelerin içeriği ayrıntılı olarak bilinemeyeceğinden) , itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen bu iddiasınailişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Bu kapsamda yapılan incelemeye göre;

İhale üzerinde bırakılan Berk Temizlik Yem. Hiz. Taş. Tur. İnş. Gıd. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde ise; işçilik maliyeti için asgari işçilik maliyetinin (451.592,35 TL) üzerinde bir bedel olan 451.593,80 TL teklif edildiği tespit edilmiştir. Teklif tutarından işçilik maliyeti için teklif edilen bedel düşürüldüğünde geriye kalan tutar (2.882,55 TL) ise malzeme gideri olarak teklif edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “ Hizmet Alımı İhalelerinde Aşırı Düşük Tekliflerin Değerlendirilmesi ” başlıklı 79 uncu maddesinde,

“79.4.2.4. Tedarikçi veya üreticilerden alınan birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,

altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.” açıklaması bulunmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin malzeme giderlerini tevsik etmek üzere Star Pazarlama Tic. San. Ltd. Şti. ve Ocak İnşaat Tem. Med. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş 2 adet fiyat listesi ile anılan firmaların listedeki birim fiyatlar üzerinden malzemeleri tedarik edeceğine ilişkin açıklama içeren SMMM beyanı sunduğu tespit edilmiştir. Fiyat listelerindeki malzemelerin, o fiyattan temin edileceğine ilişkin olarak Star Pazarlama Tic. San. Ltd. Şti. ve Ocak İnşaat Tem. Med. San. Tic. Ltd. Şti.’nin herhangi bir taahhütlerinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca Tebliğ açıklamaları uyarınca proforma faturaların altında malzemelere ilişkin teklif edilen birim satış tutarlarının, maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki birim satış tutarlarının % 80’inin ya da birim maliyet tutarlarının altında olmadığına ilişkin meslek mensubu beyanının da yer almadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli olmadığı kanaatine varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Berk Temizlik Yem. Hiz. Taş. Tur. İnş. Gıd. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği birinci iddiası kapsamında, ihale dokümanında ve yaklaşık maliyette % 3 olan sözleşme ve genel giderlerin dışında ayrı bir kalem olarak ele alınan kıdem ve ihbar tazminat tutarlarına ilişkin ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamasındaherhangi bir maliyet giderlerinin öngörülmediği dikkate alındığında, idarece ihale üzerinde bırakılan söz konusu isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmasının yerinde olmadığı, diğer yandan, başvuru sahibinin ikinci iddiası kapsamında başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ve içeriğinin, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı ve dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük açıklamaya yönelik sunulan bilgi ve belgelerin içeriği ayrıntılı olarak bilinemeyecek durumda bulunduğu ve bu nedenle başvuruya konu iddiası ile ilgili detaylı deliller sunmasının mümkün olamayacağı hususu dikkate alındığında, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği ikinci iddiasının, yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin belirtilen iddialarının somut olarak ele alınarak esastan incelenmesi gerektiği ve bu yönde yapılan incelemeye göre de, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük açıklamalarının yukarıda açıklanan gerekçeler üzerinden uygun olmadığı ve bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususlarında “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesiyönündeki düşüncem ile, bu hususlara ilişkin Kurulca alınan“itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karar gerekçesine katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi