KİK Kararı: 2013/UH.III-2571

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/043
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 19.06.2013
Karar No : 2013/UH.III-2571
BAŞVURU SAHİBİ:
Mehmet Kavurkacı , EGE MAH. 746.SOK. NO:26 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (Eüaş) Ticaret Dairesi Başkanlığı İç Ticaret Müdürlüğü, Nasuh Akar Mah. Türkocağı Cad. No: Kat:13 06490 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/34011 İhale Kayıt Numaralı "Keban Hes İşletme Müdürlüğü’Nün 65 Kişi İle 3 Yıl (1095 Gün) Süreli Genel Temizlik İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı İç Ticaret Müdürlüğütarafından 29.04.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Keban Hes İşletme Müdürlüğü’nün 65 Kişi İle 3 Yıl (1095 Gün) Süreli Genel Temizlik İşi” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Kavurkacı’nın 22.04.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.04.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.05.2013 tarih ve 16384 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.05.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1776 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idari Şartname'nin 47.2'nci maddesi ile Teknik Şartname'nin 8'inci maddesinde yer alan ve sözleşmenin feshine neden olacak durumlara ilişkin düzenlemelerin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20'nci maddesi ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 54'üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği; bu düzenlemelerin personel ile yüklenici arasındaki en ufak anlaşmazlıklarda çalışanların iddiası halinde dahi sözleşmenin feshine yol açacağı, ihale dokümanında bu düzenlemeler yer aldığı halde uygulanacak ceza ve prosedürler ile ilgili unsurlara yer verilmemesinin sözleşmenin ifasında keyfi uygulamalara yol açacağı, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” Bölümünde yer alan 47.2’nci maddesinde “ Yüklenicinin; ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçilerden 4857 sayılı İş Kanununa aykırılık teşkil edecek ve işçileri zor durumda bırakacak olan “ boş senet alınması “ gibi uygulamalarda bulunması, sözleşmenin fesih nedeni sayılacak olup, ayrıca bu hükme aykırı hareket edenler hakkında, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Cumhuriyet Savcılıklarına bildirimde bulunulacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan “Yasal Sorumluluklar” başlıklı bölümün birinci paragrafında ise “ İş Kanunu, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği: İş güvenliği malzemelerinin işçiye kullandırılması yükümlülüğü yükleniciye ait olup; bu malzemelerin işçi tarafından kullanılmaması ve iş güvenlik kurallarına uyulmaması neticesi meydana gelen iş kazalarından ve meslek hastalıklarından yüklenici sorumlu olacaktır. İş kazaları neticesinde yaralanma, uzuv kaybı veya ölüm olması halinde yüklenici sorumlu olacaktır. Çalışanların sağlık kontrolleri işe başlamadan yaptırılıp belgelendirilecektir. Bu kontroller yasal sürelerde tekrarlanacaktır. İş tüzüğünden ileri gelen çalışma koşulları ile ilgili hususların yüklenici tarafından yerine getirilmemesi halinde, EÜAŞ gerekli uyarıları yükleniciye yapar, gerekirse sözleşmeyi tek taraflı olarak feshederek, kati teminatı irat kaydeder.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından, söz konusu düzenlemelerin; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde yer alan “ Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. “ hükmüne ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54’üncü maddesinde yer alan “ Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine on günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur …” hükmüne aykırı olduğu, bu düzenlemelerin personel ile yüklenici arasındaki en ufak anlaşmazlıklarda çalışanların iddiası halinde dahi sözleşmenin feshine yol açacağı, ihale dokümanında bu düzenlemeler yer aldığı halde uygulanacak ceza ve prosedürler ile ilgili unsurlara yer verilmemesinin sözleşmenin ifasında keyfi uygulamalara yol açacağı, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

İdari Şartname’nin başvuru konusu 47.2’nci maddesinde yer alan düzenlemede, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçilerden 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırılık teşkil edecek ve işçileri zor durumda bırakacak olan “boş senet alınması“ gibi uygulamalarda bulunulmasının sözleşmenin fesih nedeni sayılacağı belirtilmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu, işveren ile işçi arasında meydana gelecek ihtilaflarda ispat yükümlülüğünü genel olarak iddia sahibine yüklemektedir (4857 sayılı İş Kanunu’nun 5 ve 20’nci maddeleri). Bu durumda, İş Kanunu’na aykırı bir duruma ilişkin işlem tesis edilmesi için böyle bir iddianın varlığı yeterli olmayıp, bu iddianın somut delillerle iddia sahibi tarafından da ispat edilmiş olması gerektiği açıktır. Bu itibarla, söz konusu İdari Şartname düzenlemesinin, meydana gelen en küçük anlaşmazlıklarda dahi işçilerin iddiaları üzerine sözleşmenin feshine yol açacağı sonucuna ulaşılamayacağı açıktır.

Teknik Şartname’nin başvuru konusu maddesinde yer alan düzenlemede ise, çalışma koşulları ile ilgili hususların yüklenici tarafından yerine getirilmemesi halinde, gerekli uyarıların ardından sözleşmenin tek taraflı olarak feshedileceği düzenlenmektedir. Anılan madde bir bütün olarak incelendiğinde, başvuru konusu düzenlemenin “İş Kanunu, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği” başlığı altında yer aldığı ve başvuru konusu düzenlemenin hemen öncesinde “ İş güvenliği malzemelerinin işçiye kullandırılması yükümlülüğü yükleniciye ait olup; bu malzemelerin işçi tarafından kullanılmaması ve iş güvenlik kurallarına uyulmaması neticesi meydana gelen iş kazalarından ve meslek hastalıklarından yüklenici sorumlu olacaktır. İş kazaları neticesinde yaralanma, uzuv kaybı veya ölüm olması halinde yüklenici sorumlu olacaktır. Çalışanların sağlık kontrolleri işe başlamadan yaptırılıp belgelendirilecektir. Bu kontroller yasal sürelerde tekrarlanacaktır. ” düzenlemesinin yer aldığı, dolayısı ile başvuru konusu düzenlemede belirtilen “çalışma koşulları” ibaresinin iş güvenliği kuralları ve iş kazaları ile meslek hastalıkları ile ilgili koşullara işaret ettiği anlaşılmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16.1’inci maddesinin (b) bendinin ise “ Yüklenicinin; sözleşme ve eklerindeki hükümlere riayet etmemesi, işleri sözleşme ve teknik şartnameye uygun olarak yapmaması, eksik araç, gereç ve malzeme getirmesi, İdarede uygulanan işçi sağlığı ve iş güvenliği kurallarına ve yangından korunma kurallarına uymaması, çalışma saatlerine uygun bir çalışma düzeni kurmaması, idareye ibraz etmiş olduğu işçi bordrolarında başka iş yerinde çalışan işçilerin isimlerini göstermesi gibi hallerde idarece yazılı ihtarda bulunulacak ve her yazılı ihtar için sözleşme bedelinin 0,001 (bindebiri)'i oranında ceza kesilecektir.” şeklinde düzenlendiği, dolayısı ile çalışma koşulları, yani işçi sağlığı ve iş güvenliği kurallarına uyulmaması halinde hangi cezaların ne şekilde uygulanacağına yönelik düzenlemelerin ihale dokümanında mevcut olduğu görülmektedir. Bu durumda, başvuru konusu Teknik Şartname düzenlemesinin sözleşmenin ifasında keyfi uygulamalara sebebiyet vereceği yönünde bir sonuca ulaşılması da mümkün bulunmamaktadır.

Netice itibarıyla, yukarıdaki gerekçelere ek olarak; başvuru konusu düzenlemelerin ihale dokümanının bir parçası olduğu, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinde de yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde sözleşmenin idare tarafından feshedilmesine imkân tanındığı dikkate alındığında, sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olarak başvuru konusu İdari ve Teknik Şartname düzenlemelerinin teklif verilmesine engel teşkil etmediği anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi