KİK Kararı: 2013/UH.III-2145

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/037
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 15.05.2013
Karar No : 2013/UH.III-2145
BAŞVURU SAHİBİ:
Ali Arslan, AŞIK VEYSEL MAH. 3030. SOK. NO:35 D:3 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Demiryolları İşletmesi Genel MüdürlüğüHaydarpaşa Liman İşletmesi Müdürlüğü, Selimiye Harem İskele Caddesi İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/15919 İhale Kayıt Numaralı "Haydarpaşa Liman İşletmesi Müdürlüğü Emrinde Çalıştırılmak Üzere Sürücüsüz 1 Adet Hizmet Aracı, Adet Hasta Nakil Aracı (Ambulans), 1 Adet Tek Kabinli Pikap, 1 Adet Çift Kabinli Pikap Kiralanması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Haydarpaşa Liman İşletmesi Müdürlüğütarafından 11.03.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Haydarpaşa Liman İşletmesi Müdürlüğü Emrinde Çalıştırılmak Üzere Sürücüsüz 1 Adet Hizmet Aracı, 1 Adet Hasta Nakil Aracı (Ambulans), 1 Adet Tek Kabinli Pikap, 1 Adet Çift Kabinli Pikap Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak Arslan Turizm - Ali Arslan’ın 08.04.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.04.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.04.2013tarih ve 14368sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.04.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1574sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) Teknik Şartnamenin yer alan 4.2'inci maddesinde yer alan _"_YÜKLENİCİ tarafından temin edilecek Otomobil;Sözleşmenin imzalandığı tarihte 1-3 yaşında ve maksimum 50.000 km. olacaktır. Araç diesel yakıtlı ve sedan tipte olacaktır. Firmalar teklifleri ile birlikte aracın markası ve modeli ile teknik donanımın özelliklerini de belirteceklerdir. Ön ve arka camlar ile yan dikiz aynaları elektrikli olacak, EBD destekli ABS (Kilitlenmeyi Önleyici Fren ) sistemine sahip olacak, otomatik vites olacak, motor hacmi 1600 cc yi geçmeyecek, motor gücü 105 hp nin altında olmayacak, elektro-hidrolik direksiyonlu, kartlı yada butonlu marş sistemli, elektronik klimalı, sürücü ve yolcu (ön ve yan hava yastıkları dahil en az 5 adet) Air Bag hava yastıkları olacaktır." şeklindeki düzenleme uyarınca taahhütname ve araç kataloğu sunmayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken idarenin değerlendirme dışı bırakmamasının mevzuata uygun olmadığı,

2. İhalenin kısmi teklife açık olduğu ve 1, 3 ve 4'üncü kısımlarına ilişkin olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırmasının mevzuata aykırı olduğu,

3. İdarece ekonomik açıdan 1 inci ve 2 nci isteklilerden teklif geçerlilik süresini uzatma talep edilmediğinden ihalenin iptal edilmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait İdari Şartname’nin “ihale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde;

“a) Adı: : Haydarpaşa Liman İşletmesi Müdürlüğü emrinde çalıştırılmak üzere Sürücüsüz 1 Adet Hizmet Aracı, 1 Adet Hasta Nakil Aracı (Ambulans), 1 Adet Tek Kabinli Pikap, 1 Adet Çift Kabinli Pikap kiralanması …” ihalesi olarak yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Yüklenici: Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi ifade eder ” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde,

“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde,

“(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde,

“(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü yer almaktadır.

Sürücüsüz 1 adet hizmet aracı kiralanması işi teknik şartnamesinin 4.2'nci maddesinde " Yüklenici tarafından temin edilecek otomobil;Sözleşmenin imzalandığı tarihte 1-3 yaşında ve maksimum 50.000 km. olacaktır. Araç diesel yakıtlı ve sedan tipte olacaktır. Firmalar teklifleri ile birlikte aracın markası ve modeli ile teknik donanımın özelliklerini de belirteceklerdir. Ön ve arka camlar ile yan dikiz aynaları elektrikli olacak, EBD destekli ABS (Kilitlenmeyi Önleyici Fren ) sistemine sahip olacak, otomatik vites olacak, motor hacmi 1600 cc yi geçmeyecek, motor gücü 105 hp nin altında olmayacak, elektro-hidrolik direksiyonlu, kartlı yada butonlu marş sistemli, elektronik klimalı, sürücü ve yolcu (ön ve yan hava yastıkları dahil en az 5 adet) Air Bag hava yastıkları olacaktır." düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak taahhütname ve araç kataloğu istenmediği anlaşılmıştır.

Yukarıya aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ihaleye katılabilmek için gereken yeterlik belgelerinin idari şartnamede düzenlenmesi gerektiği, başvuruya konu ihaleye esas İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin, Teknik Şartname’nin 4.2'nci maddesinde düzenlenen markası ve modeli ile teknik donanımın özelliklerini teklifleri ile birlikte de belirteceklerine yönelik bir düzenleme içermediği görülmüştür.

İdarece yapılan düzenleme uyarınca yüklenicinin teklifleri ile birlikte aracın markası ve modeli ile teknik donanım özelliklerini sunmasının istenildiği, yüklenicinin tanımı göz önüne alındığında sözleşme imzalayacak isteklinin olduğu da açıktır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 27’nci maddesine göre, yeterlik kriterlerinin idari şartnamede düzenlenmesi gerektiği, teknik şartnamede ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen yükümlülüklere yönelik düzenlemeler yapılabileceği, idare tarafından bahse konu böyle bir belge isteniliyor ise, söz konusu belge ile ilgili düzenlemelerin idari şartnamenin ihaleye katılımda yeterlik belgelerini düzenleyen ilgili maddelerinde yapılmasının kamu ihale mevzuatının bir gereği olduğu göz önüne alındığında, Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinde düzenlenen markası ve modeli ile teknik donanımın özelliklerini gösterir belgenin yeterlik belgesi mahiyetinde olmaması nedeniyle teklif ekinde sunulmasına gerek olmadığı, belgenin sunulmadığı gerekçesiyle herhangi bir isteklinin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılamayacağı sonucuna varılmış olup, söz konusu belge ile ilgili kriterlerin Teknik Şartname’de düzenlenmesi nedeniyle, bu belgelerin sözleşme aşamasında değerlendirilebileceği sonucuna ulaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde yaklaşık maliyetin araçların aylık birim maliyetleri üzerinden toplam 96.085,17TL olarak belirlendiği anlaşılmıştır. İhale onay belgesi eki yaklaşık maliyet hesap cetvelinde yüklenici için öngörülen kâr oranına veya tutarına ilişkin bir belirleme yapılmadığı görülmüştür.

11.03.2013 tarihinde yapılan kısmi teklife açık ihaleye ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun 1, 3 ve 4 kısımlarına yönelik olduğu, ihaleye 8 isteklinin katıldığı, 1, 3 ve 4’üncü kısımlarına ilişkin olarak Turland Tur. İnş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan birinci en avantajlı istekli olarak belirlendiği ve ihale üzerinde bırakılan istekli Turland Tur. İnş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 1 inci kısmı için 11.250,00 TL, 3’üncü kısmı için 12.150,00 TL ve 4’üncü kısmı için 14.850,00 TL, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Ece Turizm Mesut KUTSAL’ın ihalenin 1 inci kısmı için 13.257,00 TL, 3’üncü kısmı için 15.210,00 TL ve 4’üncü kısmı için 15.030,00 TL fiyat teklif ettiği, ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan sonuçlandırıldığı görülmüştür.

İhalenin 1 ve 4 üncü kısımları ile ilgili olarak isteklilerin teklifleri göz önüne alındığında kârsız yaklaşık maliyet tutarının üzerinde geçerli iki teklif sahibinin bulunduğu başvuru sahibi isteklinin teklif tutarının ise 3’üncü sırada olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun verilen hizmet ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, teklif edilen işin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınacağı, Kurumun, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinde aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi, sorgulanması ve değerlendirilmesi ile ilgili ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda yalnız aşırı düşük tekliflerin diğer bir ifade ile teklif fiyatı sınır değerin altında kalan tekliflerin reddedilebileceği, teklif fiyatı sınır değerin üzerinde olan isteklilerin tekliflerinin reddedilmesine imkân bulunmadığı, şikâyete konu ihalede idarece yapılan değerlendirmelere göre başvuru sahibinin teklifinin idare tarafından belirlenen sınır değerin üzerindeki 3 üncü geçerli teklif olduğu dikkate alındığında; başvuru sahibinin iddialarının incelenmesi neticesinde, ihalenin 1 ve 4’üncü kısımlarının başvuru sahibi üzerinde bırakılmasının veya başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı, dolayısı ile idarenin iddia konusu işleminden dolayı başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğramadığı veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç itibariyle, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerektiği ancak istekli sıfatını haiz başvuru sahibinin yukarıda izah edildiği üzere idarenin iddia konusu işleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğramadığı veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ihalenin 1 ve 4’üncü kısımları için başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 59’uncu maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

a) Verilen hizmet ve yapım yönteminin ekonomik olması,

..

hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

(3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.

(4) Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde tekliflerin, asgari maliyet yanında sözleşme giderlerini karşılayıp karşılamadığı da dikkate alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda aktarılan 9’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutarın sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirleneceği, bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı ekleneceği belirtilmektedir. Yaklaşık maliyet hesap cetvelinde kâr oranına ilişkin olarak ayrıca bir belirlemenin yapılmadığı görülen başvuruya konu ihalede, yaklaşık maliyetin % 20 oranında kâr içerdiğinin kabul edilmesi gerekmektedir.

Bahse konu ihalenin “Haydarpaşa Liman İşletmesi Müdürlüğü Emrinde Çalıştırılmak Üzere Sürücüsüz 1 Adet Hizmet Aracı, 1 Adet Hasta Nakil Aracı (Ambulans), 1 Adet Tek Kabinli Pikap, 1 Adet Çift Kabinli Pikap Kiralanması” işi olduğu, anılan ihalede yaklaşık maliyet piyasa araştırması ve daha önceki tedarik fiyatları esas alınarak 3’üncü kısım için 27.921,60 TL olarak belirlendiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesi gereğince idarece yaklaşık maliyet hesabında %20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı ekleneceği hüküm altına alındığından, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde kâr oranına ilişkin olarak ayrıca bir belirlemenin yapılmadığı görülen bahse konu ihalede anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, yapılan hesaplamada kârsız yaklaşık maliyetin 3’üncü kısım için 23.268,00 TL olduğu görülmüştür.

İnceleme konusu ihalede 3’üncü kısma ilişkin olarak ekonomik açıdan birinci en avantajlı istekli olarak belirlenen Turland Tur. İnş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.’nin, en avantajlı ikinci teklif sahibi Ece Turizm Mesut KUTSAL’ın, Er Teks. Göl Kent Sey. Nak. Oto. Gıda İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin ve İmza Tur. Nak. Tem. İnş. ve Teks. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatlarının kâr hariç yaklaşık maliyetin altında olduğu görülmüş olup, anılan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiası kısmen yerinde görülmüştür.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihalede başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen 3 üncü iddiaya idareye şikâyet başvurusunda yer verilmediği belirlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin;“Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.”

Anılan Yönetmeliğin“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

...

yönlerinden sırasıyla incelenir.”

Anılan Yönetmeliğinin “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar”başlıklı17’nci maddesinin birinci fıkrasında “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.”

düzenlemeleri yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler”başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “...İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer almayan söz konusu iddianın itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından bahse konu iddianın reddine karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İhalenin 1 ve 4’üncü kısımlarına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

1. İhalenin 3’üncü kısmına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin

onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “İhalenin kısmi teklife açık olduğu ve 1, 3 ve 4'üncü kısımlarına ilişkin olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırmasının mevzuata aykırı olduğu” şeklinde dile getirdiği ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerektiği ancak istekli sıfatını haiz başvuru sahibinin ihalenin 1 ve 4 üncü kısımlarına verdiği teklif tutarının kârsız yaklaşık maliyetin üzerinde 3’üncü sırada olduğu, bu nedenle idarenin iddia konusu işleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğramadığı veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 1 ve 4’üncü kısımları için şikâyet başvurusunun “ehliyet yönünden” reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak, ihalenin 1 ve 4’üncü kısımları için ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak ihalenin 1 ve 4’üncü kısımları için işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği ikinci iddiasına (ihalenin 1 ve 4’üncü kısımları) yönelik yapılan inceleme sonucunda;

Kararda da açıklandığı üzere, yaklaşık maliyetin araçların aylık birim maliyetleri üzerinden toplam 96.085,17 TL olarak belirlendiği, yaklaşık maliyet hesabında yüklenici kârı için bir belirleme yapılmadığı, itirazen şikayet başvurusunun ihalenin 1, 3 ve 4 kısımlarına yönelik olduğu ve ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan sonuçlandırıldığı, ihalede 3’üncü kısma ilişkin olarak isteklilere aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiası kısmen yerinde görülmüştür.

Bahse konu ihalenin “Haydarpaşa Liman İşletmesi Müdürlüğü Emrinde Çalıştırılmak Üzere Sürücüsüz 1 Adet Hizmet Aracı, 1 Adet Hasta Nakil Aracı (Ambulans), 1 Adet Tek Kabinli Pikap, 1 Adet Çift Kabinli Pikap Kiralanması” işi olduğu, anılan ihalede yaklaşık maliyet piyasa araştırması ve daha önceki tedarik fiyatları esas alınarak 1’inci kısım için 19.782,00 TL, 3’üncü kısım için 27.921,60 TL ve 4’üncü kısım için ise 21.081,60 TL olarak belirlendiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesi gereğince idarece yaklaşık maliyet hesabında %20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı ekleneceği hüküm altına alındığından, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde kâr oranına ilişkin olarak ayrıca bir belirlemenin yapılmadığı görülen bahse konu ihalede anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, yapılan hesaplamada kârsız yaklaşık maliyetin 1’inci kısım için 16.485,00 TL, 4’üncü kısım için ise 17.568,00 TL olduğu görülmüştür.

İnceleme konusu ihalede 1 ve 4’üncü kısımlarına ilişkin olarak ekonomik açıdan birinci en avantajlı istekli olarak belirlenen Turland Tur. İnş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin, en avantajlı ikinci teklif sahibi Ece Turizm Mesut KUTSAL’ın, Er Teks. Göl Kent Sey. Nak. Oto. Gıda İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin ve İmza Tur. Nak. Tem. İnş. ve Teks. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif fiyatları kâr hariç yaklaşık maliyetin altında olduğundan anılan isteklilere aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak ihalenin 1 ve 4’üncü kısımları içinde teklifi kâr hariç yaklaşık maliyetin altında olan Turland Tur. İnş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin, en avantajlı ikinci teklif sahibi Ece Turizm Mesut KUTSAL’ın, Er Teks. Göl Kent Sey. Nak. Oto. Gıda İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin ve İmza Tur. Nak. Tem. İnş. ve Teks. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifleri ile ilgili olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi