KİK Kararı: 2013/UH.III-1991

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/035
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 06.05.2013
Karar No : 2013/UH.III-1991
BAŞVURU SAHİBİ:
Pruva Temizlik Otomasyon Gıda Danışmanlık İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti., MİMAR SİNAN MAH. KİREÇÇİ SOK. NP:24 D:4 KOCAELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Haseki Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Adnan Adıvar Cad. İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/193526 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı Malzeme Dahil Genel Temizlik Hizmeti Alımı İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Haseki Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğitarafından 21.01.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı Malzeme Dahil Genel Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Pruva Tem. Ot. Gıd. Dan. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 15.01.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.01.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.01.2013 tarih ve 3536 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.01.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/512 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’de yer alan “ Yüklenici firma çalıştıracağı 440 Temizlik personelinden; Temizlik Ekip sorumlusu 5 Kişiye Brüt Asgari Ücretin %40 fazlası (Brüt Asgari Ücretin %35 fazlası + %5 SGP değer oranı),Temizlik Elemanı ve Tıbbi Atık Elemanı toplam 435 kişiye Brüt Asgari ücretin % 5 fazlası (Brüt Asgari Ücretin %5 SGP değer oranı) üzerinde aylık ücret ödeyecektir” düzenlemesinin çelişkili olduğu, asgari ücretin %40 fazlası esas alınarak hesaplanan tutarın, asgari ücretin %35 fazlası ile %5 SGP değer oranının toplamı esas alınarak hesaplanan tutardan daha düşük olduğu, bu nedenle teklif verirken tereddüt yaşadıkları,

2. İdari Şartname’de ve Sözleşme Tasarısı’nda “Çalışacak olan işçilerin ihtiyaç duyulması halinde, birlik işçi havuzu olması nedeniyle, birliğe bağlı herhangi bir hastanede çalıştırılabileceklerdir.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenleme nedeniyle firmalarının zarara uğrama ihtimallerinin bulunduğu, kendilerine ait işçilerin başka hastanelerde idarenin talebi ile görevlendirilmeleri durumunun işçilerin sigortalı olduğu işyerinden başka işyerlerinde görevlendirilmesi anlamına geleceği, Haseki Eğitim Araştırma Hastanesinin bağlı bulunduğu Fatih Kamu Hastaneleri Birliği Fatih Sosyal Güvenlik Merkezinin görev alanında yer aldığı, oysaki anılan Kamu Hastaneleri Birliğine bağlı Yedikule Göğüs Hastalıkları Hastanesi ve Süleymaniye Doğum ve Kadın Hastanesinin Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkezine, Arnavutköy Devlet Hastanesi, Bayrampaşa Devlet Hastanesi ve Lütfiye Nuri Burat Hastanesinin Gaziosmanpaşa Sosyal Güvenlik Merkezine bağlı olduğu,

3. İhale dokümanında işin adının “Malzeme Dahil Genel Temizlik Hizmeti Alımı İhalesi” olduğu, bununla birlikte Teknik Şartname’nin “İşin Kapsamı” başlıklı 3’üncü maddesinde “İş; hastanenin tüm kapalı ve açık alanlarının temizliği, cilalanması, hasta taşıma, yük, çöp taşıma, cam silme, getir, götür hizmetleri, tıbbi atık kontrolü hizmetleri gibi işlerinin yapılması, bahçe/ bitki bakım ve düzenlemesini kapsar.” düzenlemesinin, anılan Şartname’nin 17’nci maddesinde ise “bitki bakımı ve bahçe düzenlenmesi”ne ilşkin hususların yer aldığı, söz konusu Şartname’de zarar gören bitkilerin onarılmasının ve yenilenmesinin tamamen yüklenicinin sorumluluğuna bırakıldığı, bahçe/bitki bakım ve düzenlemesinin ayrı bir iş kolu olduğu ve ek bir maliyet gerektirdiği, söz konusu işlerde vasıflı işçi çalıştırılması gerektiği, ayrıca bahçe işlerinde bir takım ekipmanların kullanılması gerektiği, her ne kadar idarenin cevabında söz konusu ekipmanların idarece karşılanacağı belirtilmiş olsa da, ihale dokümanında bu hususa ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2013 Yılı Malzeme Dahil Genel Temizlik Hizmeti Alımı İhalesi

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi İle Bağlı Bulunan Semt Poliklinik Binaları…” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Yüklenici firma çalıştıracağı 440 Temizlik personelinden;

Temizlik Ekip sorumlusu 5 Kişiye Brüt Asgari Ücretin %40 fazlası (Brüt Asgari Ücretin %35 fazlası + %5 SGP değer oranı)

Temizlik Elemanı ve Tıbbi Atık Elemanı toplam 435 kişiye Brüt Asgari ücretin % 5 fazlası (Brüt Asgari Ücretin %5 SGP değer oranı) üzerinde aylık ücret ödeyecektir

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak gün ve çalıştırılacak personel sayısı aşağıda belirtilmiştir.

1 Kişi Temizlik Ekip Sorumlusu (Brüt Asgari Ücretin %40 (Brüt Asgari Ücretin %35 fazlası+ %5 SGP değer oranı) üzerinden ücret alan) 13,5 gün

90 Kişi Temizlik elemanı(Aylık Asgari ücretin % 5 (Brüt Asgari Ücretin %5 SGP değer oranı) üzerinden ücret alan) toplam 1.215 gün

Yukarıda belirtilen Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak personele, 4857 sayılı İş Kanunun 47. maddesi gereğince ücret ödenecektir.

Tüm ücretler teklif fiyata dahildir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

a) Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı'nın 05.06.2008 Tarih ve 2008/42 sayılı ilgi genelgesi gereğince ''İşçilerin yemek ihtiyaçları hastanemiz tarafından karşılanacaktır.

Yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bedel ödenmeyecektir. Hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılanması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı verilecektir. İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir''

_b) Yüklenici firma çalıştıracağı personelin yol giderini İETT den alacağı aylık 26x2= 52 adet bilet veya bunun bedeline eşdeğer Akbil ile ayni olarak karşılayacaktır.
c) Yüklenici firma tarafından çalıştıracağı tüm işçilerin teknik şartnamede tanımlanan(temizlik işçileri, tıbbi atık işçileri) iş kıyafetleri temin ederek ayni olarak karşılanacaktır ve sözleşme bedeline dahildir. _

25.3.3. Malzeme giderleri:

İhale konusu işte kullanılacak olan yüklenici tarafından karşılanması gereken ve teknik şartnamede tanımlanan sarf malzemeleri, ekipman giderleri ve ilaçlama teklif fiyatına dahildir.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Sigorta müdürlüğünden alınan yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan kısa vadeli sigorta kolları prim oran % 1,5 (yüzde bir buçuk) dur.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan birim fiyat teklif cetveli;

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Ekip Sorumlusu (Brüt Asgari Ücretin %40 Fazlası)

İşçixay

5

11

2

Temizlik Elemanı (Brüt Asgari Ücretin %5 Fazlası)

İşçixay

432

11

3

Tıbbi Atık Elemanı (Brüt Asgari Ücretin %5 Fazlası)

İşçixay

3

11

I. Ara Toplam (K.D.V Hariç)

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Temizlikte Kullanılacak Sarf Malzemeler

Ay

11

2

İlaçlama Giderleri

Ay

11

3

Temizlik Ekipmanları

Ay

11

4

Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri (Brüt Asgari Ücretin %40 Fazlası)

Gün

13,5

5

Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri (Brüt Asgari Ücretin %5 Fazlası)

Gün

1.215

II. Ara toplam (K.D.V. Hariç)

Toplam Tutar (K.D.V Hariç)

şeklindedir.

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının “Hizmet Alımları Kapsamında Çalıştırılan İşçilere Öngörülecek Ücretler” konulu 2011/22 sayılı genelgesinde;

“ SGP de ğ erleri 100’ün üzerinde olan illerimizde bulunan kurumlarımız; “Personel Çalı ş tırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu”nda belirlenen oranlara göre belirledikleri ücretin üzerine, SGP de ğ erini ilave oran olarak uygulayarak brüt asgari ücretin üzerinde bir ücret öngörebileceklerdir.

_Örnek-1:_Bilindi ğ i üzere kurumlarımız, tıbbi sekreterlik veya tıbbi dokümantasyon mezunu olan bilgi sistemi kullanım elemanlarına, ilgi genelgeler ekindeki “Personel Çalı ş _tırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu”na göre brüt asgari ücretin %50 fazlasına kadar bir ücret öngörebilmektedirler._İ stanbul ilinde bulunan kurumlarımız, söz konusu elemanlara ücret tablosunda belirlenen oranı (%50) a s mamak üzere kendi belirleyecekleri bir orana göre brüt asgari ücretin üzerinde bir ücret öngörebilecekleri gibi isterlerse bu ücretin üzerine 2010 yılı SGP de ğ eri oranını (%15) a s mamak üzere ilave oran uygulayarak bir ücret öngörebileceklerdir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan genelgeden çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin yüzde fazlası olarak belirlenen ücretin üzerine genelgede belirtilen esaslar çerçevesinde satınalma gücü paritesi değerinin ilave edilebileceği, her ne kadar asgari ücretin %35 fazlası ve %5 oranında SGP (Satınalma Gücü Paritesi) öngörülmesi durumunda işçilik maliyetinin [(1,35x1,05)-1]= % 41,75 olarak hesaplanması gerektiği, bu değerin ise brüt asgari ücretin %40 fazlası esas alınarak hesaplanan tutardan fazla olduğu görülse de, idari şartnamede yer verilen “ Yüklenici firma çalıştıracağı 440 Temizlik personelinden; Temizlik Ekip sorumlusu 5 Kişiye Brüt Asgari Ücretin %40 fazlası (Brüt Asgari Ücretin %35 fazlası + %5 SGP değer oranı),Temizlik Elemanı ve Tıbbi Atık Elemanı toplam 435 kişiye Brüt Asgari ücretin % 5 fazlası (Brüt Asgari Ücretin %5 SGP değer oranı) üzerinde aylık ücret ödeyecektir” düzenlemesi ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan “ Ekip Sorumlusu (Brüt Asgari Ücretin %40 Fazlası)”, “Temizlik Elemanı (Brüt Asgari Ücretin %5 Fazlası)”, “Tıbbi Atık Elemanı (Brüt Asgari Ücretin %5 Fazlası)” iş kalemlerine ilişkin satırlardan, isteklilerce teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetlerinin sırasıyla brüt asgari ücretin % 40, %5 ve %5 fazlası üzerinden hesaplamaları gerektiğinin açık olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla ihale dokümanda yer verilen şikâyete konu düzenlemelerde tereddüt yaratan bir husus bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 Sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.

İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür…” hükmü,

Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “...m) Ünite: Merkezde daire başkanlığını, taşrada sosyal güvenlik il müdürlükleri ile sosyal güvenlik merkezlerini ifade eder.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde ve ve Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “…47.2. Çalışacak olan işçilerin ihtiyaç duyulması halinde, birlik işçi havuzu olması nedeniyle, birliğe bağlı herhangi bir hastanede çalıştırılabileceklerdir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayet konusu ile ilgili olarak 11.03.2013 tarihli ve 4520 sayılı yazı ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğünden görüş istenilmiş, anılan Kurum tarafından gönderilen 19.03.2013 tarihli ve 4606496 sayılı yazıda “…5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun işyeri, işyerinin bildirilmesi, devri, intikali ve nakline ilişkin 11 inci maddesinin birinci fıkrasında; işyerinin, sigortalı sayılanların maddi olan ve olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yerler olduğu,

İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işverene ilişkin 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; aynı Kanunun 4/1-a ve 4/1-c bentlerine göre, sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşların işveren olduğu,

İkinci fıkrasında; işveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimsenin, işveren vekili bulunduğu, bu Kanunda geçen işveren deyiminin, işveren vekilini de kapsadığı, işveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işverenin, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu,

Prim belgeleri ve işyeri kayıtlarına ilişkin 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında; işverenin, sigortalıyı 4857 sayılı İş Kanununun 7 nci maddesine göre iş görme edimini yerine getirmek üzere sigortalıyı geçici olarak işverene devretmesi durumunda, sigortalıyı devir alan işverenin, geçici iş ilişkisi süresine ilişkin birinci fıkrada belirtilen belgelerin aynı süre içinde işverene ait işyerinden Kuruma verilmesinden, işverenle birlikte müteselsilen sorumlu olduğu,

hükme bağlanmıştır.

12/5/2010 tarihli, 27579 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinin (e) bendinde; geçici iş ilişkisi kurulan işverenin; 4857 sayılı İş Kanununun 7 nci maddesinde yer alan sigortalıyı devralan işverenleri ifade ettiği,

Alt işveren ve sigortalıyı geçici olarak devir alanın yükümlülüğü başlıklı 31 inci maddesinin ikinci bendinde; sigortalıyı geçici iş ilişkisi çerçevesinde devralan işverenin, müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu yükümlülüklerini sigortalıyı devir aldığı işverenle yapmış olduğu sözleşmeyi Kuruma ibraz etmesi kaydıyla kendisine verilecek üç haneli numara ile sigortalıyı devir aldığı işverene ait işyeri dosyası üzerinden yerine getirebileceği, sigortalıyı geçici iş ilişkisi çerçevesinde devralan işveren adına işyeri dosyası açılmayacağı,

öngörülmüştür.

Buna göre, 5510 sayılı Kanunun ve Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin yukarıda açıklanan maddelerinin birada değerlendirilmesinden, işverenin sigortalıyı, 4857 sayılı Kanunun 7 nci maddesine göre başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesi halinde sigortalı, ödünç veren işverenin işçisi olmaya devam etmekle birlikte, sigortalıyı devralanın geçici iş ilişkisi çerçevesinde devralan işverenin sigortalıyı devir aldığı işverenle yapmış olduğu sözleşmeyi Kuruma ibraz edilmesi kaydıyla, sigortalıyı geçici iş ilişkisi çerçevesinde devralan işveren adına ayrıca işyeri dosyası açılmaksızın sigortalıyı devir aldığı işverene ait işyeri dosyası üzerinden tüm yükümlülüklerin yerine getirilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, geçici iş ilişkisinin şartları, çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshine ilişkin 4857 sayılı İş Kanununun ilgili maddelerine uygun olup olmadığı hususunda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından görüş alınmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu yazı üzerine 28.03.2013 tarihli ve 5598 sayılı yazı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünden görüş istenilmiş, anılan Kurum tarafından gönderilen 10.04.2013 tarihli ve 6608 sayılı yazıda “Anılan Kurum tarafından gönderilen 10.04.2013 tarihli ve 6608 sayılı yazıda “Söz konusu Kanunun “Geçici iş ilişkisi” başlıklı 7. maddesinde, "İşveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur. Bu halde iş sözleşmesi devam etmekle beraber, işçi bu sözleşmeye göre üstlendiği işin görülmesini, iş sözleşmesine geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı yerine getirmekle yükümlü olur. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren işçiye talimat verme hakkına sahip olup, işçiye sağlık ve güvenlik risklerine karşı gerekli eğitimi vermekle yükümlüdür.

Geçici iş ilişkisi altı ayı geçmemek üzere yazılı olarak yapılır, gerektiğinde en fazla iki defa yenilenebilir.

İşverenin, ücreti ödeme yükümlülüğü devam eder. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerindeki işveren ile birlikte sorumludur. . . .

İşçi, işyerine ye işe ilişkin olup kusuru ile sebep olduğu zarardan geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı sorumludur. İşçinin geçici sözleşmesinden aksi anlaşılmıyorsa, işçinin diğer hak ve yükümlülüklerine ilişkin bu Kanundaki düzenlemeler geçici iş ilişkisi kurulan işverenle olan ilişkisine de uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanunun “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22. maddesinde de, ‘İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazıl olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir, İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” denilmektedir.

Genel anlamda çalışma koşulları iş görme ediminin ifa edileceği, iş ilişkisi tabi olduğu tüm koşulları ifade eder. İşin ifa yeri, ifa zamanı, ücret, çalışma süreleri, yılık ücretti izin süreleri gibi işin ifa sürecine ilişkin hususlar çalışma koşullarını oluştururlar.

Çalışma koşullarının hukuki temelleri; Anayasa, yasa hükümleri ile emredici yasa hükümlerine ve toplu iş sözleşmesi hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla çalışma koşullarında değişiklik gerçekleştirebilirler.

İşveren yönetim hakkı aracılığıyla işçinin edimini tür, yer ve zaman olarak şekillendirebilir.

Diğer yandan, iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde "şirketin işlerin icabı olarak sözleşmeli personeli ülke içinde herhangi bir yerde şirket bünyesi içinde veya dışında diğer kuruluş ve müesseselerde çalıştırabileceği" yönünde kayıt bulunması halinde işçinin buna uyması gerekmektedir.

Nitekim, Yargıtay Genel Kurulu"nun 11/10/2006 tarihli Esas No:2006/9-613 Karar No:2006/644 sayılı kararında da, "Ülke içinde herhangi bir yerde çalışmayı kabul ettiğine dair iş sözleşmesinde kayıt bulunmasına rağmen başka bir ilde aynı şartlar ve unvan ile işe başlamayı kabul etmeyen davacı işçinin iş akdinin feshi, haklı fesih bir olup, davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddi gerekir" denilmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ilgili Kurumlardan alınan görüşler bir arada değerlendirildiğinde, çalışma koşullarının; iş görme ediminin ifa edileceği, iş ilişkisinin tabi olduğu tüm koşulları ifade ettiği, işin ifa yeri, ifa zamanı, ücret, çalışma süreleri, yılık ücretli izin süreleri gibi işin ifa sürecine ilişkin hususların çalışma koşullarını oluşturduğu, Anayasa’ya, kanun hükümlerine ve toplu iş sözleşmesi hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla çalışma koşullarında değişiklik gerçekleştirilebileceği, işveren yönetim hakkı aracılığıyla işçinin edimini tür, yer ve zaman olarak şekillendirebileceği, bu itibarla iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde "şirketin işlerin icabı olarak sözleşmeli personeli ülke içinde herhangi bir yerde şirket bünyesi içinde veya dışında diğer kuruluş ve müesseselerde çalıştırabileceği" yönünde kayıt bulunması halinde işçinin buna uyması gerektiği anlaşıldığından, ihale dokümanında yer verilen başvuruya konu düzenlemenin isteklilerin teklif vermesine engel teşkil edecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7) Açıklamalar (varsa),

Ayrıca, bu şartnamenin ilgili hükümleri gereğince idarenin düzenleyeceği zeyilnameler ile isteklilerin yazılı talebi üzerine idare tarafından yapılan yazılı açıklamalar, ihale dokümanının bağlayıcı bir parçasıdır.” düzenlemesi ,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin;

“Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.__” düzenlemesi,

“Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici … (b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır.” düzenlemesi,

“Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesinde “ Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;

Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,

(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.

Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,

“İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir…” düzenlemesi

“Yüklenicinin kusuru dışındaki hasar ve zararlar” başlıklı 20’nci maddesinde “Olağanüstü haller ve doğal afetlerin işyerlerinde ve yapılan işlerde meydana getireceği hasar ve zararlar ile sigortalanabilir riskler sigorta kapsamında olsun veya olmasın yüklenici bu hasar ve zararlar için idareden hiç bir bedel isteyemez. Ancak bu hasar ve zararlar nedeniyle meydana gelecek gecikmeler için yükleniciye gerekli süre uzatımı verilir.

Savaş, yurt içinde seferberlik, ayaklanma, iç savaş ve bunlara benzer olaylar veya yüklenici ve varsa alt yüklenici tarafından kullanılmadıkça bir nükleer yakıttan kaynaklanan radyasyonlar ve bunların gerektirdiği önlemler sonucunda meydana gelecek riskler gibi sigortalanması mümkün olmayan türden riskler ile idarenin işlerin tamamlanmış kısımlarını teslim alarak kullanmasından dolayı doğacak riskler idareye aittir.” düzenlemesi,

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “İşin Kapsamı” başlıklı 3’üncü maddesinde “İş; hastanenin tüm kapalı ve açık alanlarının temizliği, cilalanması, hasta taşıma, yük, çöp taşıma, cam silme, getir, götür hizmetleri, tıbbi atık kontrolü hizmetleri gibi işlerinin yapılması, bahçe/ bitki bakım ve düzenlemesini kapsar.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Bitki Bakımı ve Bahçe Düzenlenmesi / Temizliği Usul ve Esasları” başlıklı 17’inci maddesinde “17.1. Yüklenicitutmayan, kuruyan, ölen ya da kırılarak zarar gören bitkilerin yenilenmesi ve onarımı ile yükümlüdür.

17.2.Çim alanlarda toprak yüzeyinden itibaren, üst toprak 30 mm. derinliğine kadar nemini kaybettiğinde sulama yapılacaktır. Yüklenici gereksiz su israfına sebep olmayacaktır.

17.3. Yıl boyunca, ince halı dokusunda kalması istenen çim alanlarda çimin boyu 50 mm.'yi bulduğunda, 20-30 mm. yüksekliğinde; genel amaçlı alanlarda çimin boyu 80 mm'yi bulduğunda 50 mm. yüksekliğinde biçilecektir. Biçme işi, bıçakları ya da makaslan çok keskin makinelerle ve çim zemini kuru iken yapılacaktır. Biçme sırasında çim, makas ya da bıçaklar arasında çiğnenmeyecek; çıkan kesilmiş otlar, toplanarak uzaklaştırılacaktır. Biçilen çimler poşetlenerek dökülecektir. Biçme işlemi bittikten sonra, alan sulaması yapılacaktır. Biçim, çim biçme makineleriyle, ağaç dipleri ve kenarlar makaslanmak suretiyle yapılacaktır

17.4. Ağaçların düzenli sulanmasından başka;

Üç haftada bir sulama çanakları düzeltilecek, kaymak tutan toprak çapalanacak, yabani otlar kökünden sökülüp uzaklaştırılacaktır.

Fidan herekleri sağlamlaştırılacak, ağaç bağları ayarlanacaktır.

Dipten gelen yeni filizler, gövde üzerinde istenmeyen sürgünler ve yan dallar, kurumuş uçlar vb. fazla kısımlar kesilip uzaklaştırılacaktır.

Bakım budamaları ile mevcut büyük ağaçlarda kurumuş dalların kesimi dışında budama yapılmayacaktır. İbreli ağaçlarda alt dallar kesinlikle kesilmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, yüklenicilerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumlu olacağı, bununla birlikte şikâyete konu edilen “ kuruyan, ölen ya da kırılarak zarar gören bitkilerin yenilenmesi ve onarımı” düzenlemesinin yüklenici açısından kusursuz sorumluluk getirmesinin mümkün olmadığı, dolayısı ile bu düzenlemenin yüklenicinin sorumluluğunu genişletici bir etki doğurmadığı anlaşılmıştır.

Türk Ticaret Kanunu’nun 18’inci maddesinde yer alan “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.” hükmü çerçevesinde, basiretli bir tacirin işin yapılacağı yeri ve çevresini incelemesi, işyerinin mahiyetini, işin gerçekleştirilebilmesi için gereken çalışma şartları ve işgücü hakkında bilgi sahibi olması gerektiği, ihale konusu işte de isteklilerin gerek yapılması öngörülen bitki bakımı ve bahçe düzenlenmesi işine ilişkin maliyeti, gerekse ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak, söz konusu hizmetin ifası için kendi organizasyon yapısını ve çalıştırılması öngörülen işçilere ödenmesi gereken ücretler vb. unsurları dikkate alarak tekliflerini hazırlamalarının esas olduğu, ayrıca ihale dokümanında bahçe işlerinde kullanılacak ekipmanların teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı, dolayısı ile istekliler tarafından söz konusu bahçe işleri için bir ekipman bedeli öngörülmesinin de gerekmediği hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi