KİK Kararı: 2013/UH.III-1590

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/028
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 01.04.2013
Karar No : 2013/UH.III-1590
BAŞVURU SAHİBİ:
Erdağ Sos.Hiz.İnş.Tem.Taah.Turz.Gıd. Otom. Mak. Peyz. San. Ve Tic. Ltd. Şti., MİLLİ EGEMENLİK CAD. ONUR APT. 12/12 MALATYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü, Anadolu Bulvarı Üzeri ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/6545 İhale Kayıt Numaralı "Yht Bölge Müdürlüğüne Bağlı İşyerlerinin Temizlik İşlerinin Toplam 67 İşçiyle Yapılması Hizmet Alımı(3 Kısım)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğütarafından 21.02.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “YHT Bölge Müdürlüğüne Bağlı İşyerlerinin Temizlik İşlerinin Toplam 67 İşçiyle Yapılması Hizmet Alımı(3 Kısım)” ihalesine ilişkin olarak Erdağ Sos. Hiz. İnş. Tem. Taah. Turz. Gıd. Otom. Mak. Peyz. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 15.02.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.02.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibince 01.03.2013 tarih ve 7622 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.03.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/917 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin "Teklif fiyata dâhil olan giderler" başlıklı 25.3.4'üncü maddesinde "Diğer giderler:1. kısım Sincan Gar personeli için eğitim giderleri" düzenlemesinin yer aldığı, yüklenici tarafından karşılanacak eğitim giderlerinin hesaplanabilmesi için verilecek eğitimin nitelik ve niceliklerine ilişkin olarak ihale dokümanında herhangi bir açıklamaya yer verilmediği, isteklilerin belirsizliğe teklif verilmesinin zorunlu kılındığı, isteklilerin tekliflerin hazırlanması sürecinde bu gider kalemi için münferit belirlemeler yapacağı keza idarenin de tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde objektif değerlendirme yapamayacağı, bu durumun da 4734 sayılı Kanun'un 5'inci maddesine aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname'nin "Yüklenicinin sorumlulukları" başlıklı 5.10'uncu maddesinde "Ödemeler ve diğer hakedişlerde 808 no.lu Genel Emir esas alınacaktır." düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu Genel Emir hükümlerinin Teknik Şartname'nin ekine ilave edildiği, Genel Emir hükümlerinin ihaleye katılacak isteklileri caydırıcı, rekabeti engelleyici hususlar içermesi nedeniyle 4734 sayılı Kanun'un 5'inci maddesi ile 4735 sayılı Kanun'un 4, 13, 20, 21, 22 ve 23'üncü maddelerine aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinden işin YHT Bölge Müdürlüğüne bağlı işyerlerinin temizlik işlerinin toplam 67 işçiyle yapılması hizmet alımı işi olduğu, isteklilerin tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden verecekleri, ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacağı anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

_“25.1._ödenecek vergi KDV hariç, resim, harç ile ulaşım vb. giderleri

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Bu işte çalıştırılacak işçiler için brüt asgari ücret üzerinden ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti teklif fiyatına dahil edilecektir.

1. kısım için:ulusal resmi ve genel tatil gideri olarak 43 işçi için 43x13,5=580,5 gün fazla çalışma bedeli teklif fiyata dahildir.

2. kısım için :ulusal resmi ve genel tatil gideri olarak 7 işçi için 7x13,5 =94,5 gün fazla çalışma bedeli teklif fiyata dahildir.

3.kısım için:ulusal resmi ve genel tatil gideri olarak 12 işçi için 12x13,5=162 gün fazla çalışma bedeli teklif fiyata dahildir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yemek bedelinin günlük brüt tutarı 5,00 TL olarak hesaplanıp, aylık gün sayısı 26 gün esas alınarak personele ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.
Yol bedelinin günlük brüt tutarı 5,00TL olarak hesaplanıp, aylık gün sayısı 26 gün esas alınarak personele ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.
Teknik şartnamelerde, belirtilen giyim bedeli teklif fiyatına dahil edecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır**.**

25.3.4. Diğer giderler:

1. kısım sincan gar personeli için eğitim giderleri(7 işçi)

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

_İş kazaları ve meslek hastalıkları (risk oranı) % 1,5(bir buçuk) olarak alınacaktır**.** ”_düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu eğitim gideri ile ilgili olarak yukarıda yer alan “ 1. kısım sincan gar personeli için eğitim giderleri (7 işçi)” şeklindeki düzenleme dışında İdari Şartname’de başkaca bir düzenleme yapılmamış, söz konusu 7 işçinin alması gereken eğitimin özellikleri, nerede ve ne zaman yapılacağı gibi hususlara Teknik Şartname ekinde yer alan 2701 nolu Genel Emir’in “Genel kurallar” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan “Çalışmaya başlamadan önce yüklenici personeline, “Üçüncü Şahısların Demiryolu Hattı Üzerinde veya Yakınında Yapacakları Çalışmalarda Uyması Gereken Kurallar Eğitimi” verilecektir. TCDD veya TCDD’nin yetki vereceği Kuruluşlarla uygulanacak olan bu eğitim sonrası yapılacak sınavda başarılı olan katılımcılara belge verilecektir. Belge 2 yıl geçerli olacak ve çalışma süresince çalışanın yanında bulundurulacaktır. Belgenin niteliği veriliş usul ve esasları Genel Müdürlük tarafından ayrıca belirlenir. Bu belgenin verilmesi yüklenici ve yüklenici personelinin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. Bu belgenin verilmiş olması nedeniyle yüklenici ve yüklenici personelinin vereceği zarardan TCDD sorumlu değildir.” şeklindekidüzenlemede değinilmiştir. Buna göre çalışmaya başlanılmadan önce yüklenici personeline TCDD veya TCDD’nin yetki vereceği Kuruluşlarla uygulanacak olan “Üçüncü Şahısların Demiryolu Hattı Üzerinde veya Yakınında Yapacakları Çalışmalarda Uyması Gereken Kurallar Eğitimi” verilecektir .

Konuya ilişkin olarak,

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 1’inci maddesinde “Bu Kanunun amacı; işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir.”

“Çalışanların eğitimi” başlıklı 17’nci maddesinde “İşveren, çalışanların iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerini almasını sağlar. Bu eğitim özellikle; işe başlamadan önce, çalışma yeri veya iş değişikliğinde, iş ekipmanının değişmesi hâlinde veya yeni teknoloji uygulanması hâlinde verilir. Eğitimler, değişen ve ortaya çıkan yeni risklere uygun olarak yenilenir, gerektiğinde ve düzenli aralıklarla tekrarlanır.

Çalışan temsilcileri özel olarak eğitilir.

Mesleki eğitim alma zorunluluğu bulunan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde, yapacağı işle ilgili mesleki eğitim aldığını belgeleyemeyenler çalıştırılamaz.

İş kazası geçiren veya meslek hastalığına yakalanan çalışana işe başlamadan önce, söz konusu kazanın veya meslek hastalığının sebepleri, korunma yolları ve güvenli çalışma yöntemleri ile ilgili ilave eğitim verilir. Ayrıca, herhangi bir sebeple altı aydan fazla süreyle işten uzak kalanlara, tekrar işe başlatılmadan önce bilgi yenileme eğitimi verilir.

Tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde; yapılacak işlerde karşılaşılacak sağlık ve güvenlik riskleri ile ilgili yeterli bilgi ve talimatları içeren eğitimin alındığına dair belge olmaksızın, başka işyerlerinden çalışmak üzere gelen çalışanlar işe başlatılamaz.

Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, iş sağlığı ve güvenliği risklerine karşı çalışana gerekli eğitimin verilmesini sağlar.

Bu madde kapsamında verilecek eğitimin maliyeti çalışanlara yansıtılamaz. Eğitimlerde geçen süre çalışma süresinden sayılır. Eğitim sürelerinin haftalık çalışma süresinin üzerinde olması hâlinde, bu süreler fazla sürelerle çalışma veya fazla çalışma olarak değerlendirilir.” hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir. “ açıklamaları yer almaktadır.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı işi olduğu, dolayısıyla oryantasyon eğitimi niteliğindeki eğitim giderlerinin %3 sözleşme gideri ve genel giderler içerisinde sayılması gerektiğinin Kamu İhale Genel Tebliğinde açıkça düzenlendiği, bunlara ilişkin olarak ayrı bir kalem oluşturmasına gerek olmadığı açıktır.

Ayrıca 6331 sayılı Kanun gereği işverenin, çalışanların iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerini almasını sağlamakla yükümlü olduğu, verilecek eğitimin maliyetinin çalışanlara yansıtılamayacağı, eğitimlerde geçen sürenin çalışma süresinden sayılacağı, eğitim sürelerinin haftalık çalışma süresinin üzerinde olması hâlinde, bu sürelerin fazla sürelerle çalışma veya fazla çalışma olarak değerlendirileceği, anılan Kanun hükmünden anlaşılacağı üzere söz konusu eğitimin çalışma saatleri içerisinde verilebileceği gibi, çalışma saatleri dışında da verilmesinin mümkün olduğu, idarenin cevabi yazısında söz konusu eğitimin oryantasyon eğitimi dışında bir eğitim olduğunun belirtilmediği, çalışmaya başlanılmadan önce yüklenici personeline TCDD veya TCDD’nin yetki vereceği Kuruluşlarla uygulanacak olan “Üçüncü Şahısların Demiryolu Hattı Üzerinde veya Yakınında Yapacakları Çalışmalarda Uyması Gereken Kurallar Eğitimi” nin “oryantasyon eğitimi” niteliğini taşıdığı ve mesai saatleri içerisinde gerçekleştirileceğinin kabul edilebileceği, bu nedenle söz konusu eğitimin çalışma saatleri içerisinde verilmesi durumunda işi aksatmayacak şekilde yüklenici tarafından verilebileceği anlaşıldığından, işçi eğitim konusunda idarece hazırlanan ihale dokümanının teklif vermeye yeterli olduğu; oryantasyon eğitimi niteliğindeki eğitim giderinin mevcut yasal çerçevede genel giderler içerisinde kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dilekçelerde yer alacak hususları sayan dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller belirtilmiş, aynı hususa, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında da yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “ Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir ” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde şikâyete konu doküman düzenlemesinin net olarak hangi maddesinin, hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği; Kamu İhale Kurulunun emsal kararları uyarınca başvuru sahibinin ihale dokümanının mevzuata aykırılığı iddiasını somut delillere dayandırması gerektiği, aksi durumda başvurunun delil unsurunun eksikliği gerekçesiyle uygun olmadığı yönünde karar verildiği, söz konusu iddiada da hangi bakımdan mevzuata aykırı olduğuna ilişkin somut delillere yer verilmediği tespit edilmiştir. Bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin bu iddiasına ilişkin olarak başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle, “ Teknik Şartnamenin “Yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı 5.10 uncu maddesinde, “Ödemeler ve diğer hakedişlerde 808 no.lu Genel Emir esas alınacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu Genel Emir hükümlerinin Teknik Şartnamenin ekine ilave edildiği, Genel Emir hükümlerinin ihaleye katılacak isteklileri caydırıcı, rekabeti engelleyici hususlar içermesi nedeniyle 4734 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi ile 4735 sayılı Kanunun 4, 13, 20, 21, 22 ve 23 üncü maddelerine aykırı olduğu ” şeklinde ifade edilen ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği ikinci iddiasına yönelik yapılan incelemeye göre;

İdari Şartnamenin “ İhale dokümanının kapsamı ” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan,

“5.1.İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname.

b) Teknik Şartname.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)

d) Standart formlar:

e)_808 NOLU EMİR
2701 NOLU GENEL EMİR” _ş eklindeki düzenleme ile şikâyete konu düzenlemede atıf yapılan 808 nolu Genel Emir ihale dokümanı kapsamında sayılmıştır.

Teknik Şartnamenin “ Yüklenicinin sorumlulukları ” başlıklı 5.10 uncu maddesinde , “Ödemeler ve diğer hakedişlerde 808 no.lu Genel Emir esas alınacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır . Söz konusu Genel Emir düzenlemeleri Teknik Şartnamenin ekine ilave edilmiştir.

Ödemeler ve hakkedişlerde uygulanacağı belirlenen Genel Emir (ek.7, sf.28-40) düzenlemelerinin ihaleye katılacak isteklileri caydırıcı, rekabeti engelleyici hususlar içermesi nedeniyle 4734 sayılı Kanun'un 5'inci maddesi ile 4735 sayılı Kanun'un 4, 13, 20, 21, 22 ve 23'üncü maddelerine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

808 nolu Genel Emir’in “usul ve esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında,

“h)Yüklenicilerin aylık hak edişleri yapılırken çalıştırdıkları işçilerin ücretleri her türlü ücret, yıllık izin, izin, fazla mesai, ikramiye, kıdem, ihbar, kötü niyet, ayrımcılık vs. parasal hakları ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerini tam, zamanında ve düzenli olarak yatırıldığına dair belgeler ile ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri çerçevesinde yüklenicinin ödemeye esas belgelerinin kontrolleri yapıldıktan sonra tahakkukları yapılacaktır. İstenildiğinde bu belgeler, ilgili yerlere verilmek üzere tahakkuku yapan birimlerce dosyalanacak ve bir nüshasının çalışanların özlük dosyalarına konulması sağlanacaktır. Aylık hak edişleri yapılırken çalıştırdıkları işçilerin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerini tam, zamanında ve düzenli olarak yatırmaması durumunda sözleşmenin fesh edileceğine yönelik hüküm konulacaktır. Bu hususa şartname ve sözleşmelerde yer verilecek ve sözleşme uygulama döneminde yerine getirilmesi sağlanacaktır.

ı)Yapılacak hak ediş ödemesine esas bu Genel Emrin 6 ıncı maddesinin (h) bendinde belirtilen ödemeye esas belgeler, hak edişin ait olduğu ayı izleyen ayın 15 inci (dahil) gününe kadar yüklenici tarafından Kuruluş ilgili birimlerine ibraz edilmek zorundadır. Anılan bu belgeler ibraz edilmediği takdirde, Genel Emrin 6 ıncı maddesinin (i) bendi uygulanacak, bu durum üç defa tekerrür ettiğinde ise, sözleşmenin “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı maddesi uyarınca gerekli işlemler yapılacaktır. Bu hususa şartname ve sözleşmelerde yer verilecek ve sözleşme uygulama döneminde yerine getirilmesi sağlanacaktır.

i)Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların Özlük Hakları” başlıklı 38 inci maddesi; “... Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar. Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur…” hükümleri uyarınca; Yükleniciler tarafından işçi ücretlerinin ödendiğine dair belgelerin Kuruluşa ibraz edilmemesi ve ücretin ödenmemiş olması halinde resen; yükleniciden istenecek bordrolara göre işçi ücretlerinin ödenmediğinin kesin olarak tespit edilmesi durumunda, bu ücretlerin Yüklenicinin

hakedişinden ödenmesi sağlanacaktır. Bu hususlara şartname ve sözleşmelerde yer verilecektir.

j)Yüklenici işin bitiminde çalıştırdığı tüm personelden alacaklarının kalmadığı yönünde, Türk Borçlar Kanununun “Ceza koşulu ve ibra” başlıklı 420 nci maddesinde; “… İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.

Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur.” hükmüne uygun olarak işçinin çalışma süresine ait ödenen bütün işçilik hakları ve alacakları açısından işvereni ibra eden usulüne uygun olarak alınmış ibranameyi ve bu ibranamede belirtilen miktarın yine banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgeyi Kuruluşa tevdi edecektir.

Yüklenici tarafından iş sözleşmesi feshedilen işçilerin alacaklarının kalmadığı yönünde düzenlenen yukarıdaki unsurları içerir ibranamelerin alınarak, bu ibranameler ile bu ibranamelerde belirtilen miktarın yine banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgelerin bu Genel Emrin 6 ıncı maddesinin (e) bendinde belirtilen Kuruluş birimlerine intikali sağlanacak ve bu belgeler özlük dosyalarına konulacaktır.

k)Yüklenicinin icra takibine uğraması halinde, 4857 sayılı İş Kanununun 36 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasının; “Anılan müteahhitlerin bu işverenlerdeki her çeşit teminat ve hak edişleri üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi bu işte çalışan işçilerin ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.” hükmü uyarınca işlem yapılacaktır.

l)Yüklenici çalıştırdığı işçilerine karşı ilgili Kanun ve mevzuattan doğan herhangi bir yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle, ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı ve üçüncü şahıslara zarar verilmesi gibi sebeplerle veya yüklenicinin istihdam ettiği işçinin iş kazası sonucu vefat etmesi veya sakat kalması gibi nedenlerle doğan yüklenici işçilerinin, varislerinin veya üçüncü kişilerin her çeşit alacak ve tazminatlarından

Yüklenici sorumludur. Bu konularda Kuruluştan tazminat veya alacak talep edilmesi halinde ödeme Yüklenici tarafından derhal yapılacaktır.

Aksi halde Kuruluşça ödenmediği kesin olarak tespit edilen bu miktarlar Yüklenicinin hakedişlerinden veya alacağından, bunun mümkün olmadığı durumlarda teminatlardan tahsil edilecektir. Bu hususa şartname ve sözleşmelerde yer verilecek ve sözleşme uygulama döneminde yerine getirilmesi sağlanacaktır.

m)Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerine karşı ilgili Kanun ve Mevzuattan doğan herhangi bir yükümlülüğü yerine getirmemesi nedeniyle ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı ve üçüncü şahıslara zarar verilmesi gibi sebeplerle Kuruluş aleyhine dava açılması veya icra takibi yapılması halinde, davaların Mahkemelerce veya ilgili Birimlerce sonuçlandırılmasına kadar Yüklenicinin teminatları Kuruluşça tutulacaktır. Dava ve icra takiplerinin Kuruluş aleyhine sonuçlanması halinde ve Kuruluş Yüklenici işçilerine veya üçüncü şahıslara herhangi bir ödeme yapmak durumunda kaldığı takdirde, Yüklenici bu ödemeleri rücuen Kuruma derhal ödemekle yükümlüdür. Aksi halde, işçi alacakları Yüklenicinin hak edişinden, yetmediği takdirde teminatından defaten kesilerek tahsil edilecektir. Bu hususa şartname ve sözleşmelerde yer verilecek ve sözleşme uygulama döneminde yerine getirilmesi sağlanacaktır.

n)Son hakediş ödemesi; yükleniciler tarafından sözleşmenin son ayına ait işçilerin ücret, varsa fazla mesai dahil İş Mevzuatına göre hak ettikleri diğer alacakları ile sosyal güvenlik primlerinin ve vergilerin ilgili yerlere ödendiğine dair belgelerin Kuruluş bu Genel Emrin 6 ncı maddesinin (e) bendinde belirtilen birimlerine ibraz edilmesi durumunda yapılacaktır. İbraz edilmemesi halinde söz konusu ödemeler, yüklenicinin son hak edişinden mahsup edilmek üzere Kuruluş tarafından yapılacaktır. Bu hususlara şartname ve sözleşmelerde yer verilecektir.

o)Yükleniciler ihaleye ait sözleşmenin bitiminde (aynı veya veya farklı yüklenicinin, aynı veya farklı işçilerle hizmete devam etmesi halleri dâhil), o sözleşme kapsamında çalışan işçilerin iş mevzuatına göre hak ettikleri; kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklarının yasal süresi içerisinde ödendiğine ve işçinin herhangi bir hakkının kalmadığına ilişkin ibraname ve bu ödemeleri gösteren banka dekontu, ödemelerin işçilerin hesabına yatırıldığına dair bankaca onaylı ödeme tutarlarını gösterir listeyi veya PTT makbuzu ile ödeme bordrosunu, sözleşmenin bitim tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ibraz etmedikçe kesin teminatı iade edilmez. Bu sürenin sonunda söz konusu ödemelere ilişkin belgelerin Kuruluşa sunulmaması halinde; Yüklenici işçilerinin yıllık ücretli izin alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı ve sair işçilik haklarına ait hesaplamalar Kuruluş tarafından yapılır ve Yüklenicinin kesin teminatından karşılanmak suretiyle işçilere ödenir.

Teminatının karşılamadığı tutar için Kuruluşun yükleniciye rücu hakkı saklıdır. Bu hususa şartname ve sözleşmelerde yer verilecek ve sözleşme uygulama döneminde yerine getirilmesi sağlanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ Kesin teminat ” başlıklı 43’ üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmüne,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun,

“ İlkeler ” başlıklı 4 üncü maddesinde** “** Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”,

“ Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi ” başlıklı 13’üncü maddesinde,

“Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısının “ Teminata ilişkin hükümler ” başlıklı 11 inci maddesinde;

“11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:

11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kesin teminat taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınmaktadır. 4735 sayılı Kanun’un 13’ üncü maddesinde kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı düzenlenmiştir. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Ancak bu sayılan hallerde kesin teminat iade edilmez ve yukarıda yer alan yüklenicinin borçları kesin teminattan karşılanabilir. Bu hallerin dışında teminatın iade edilmemesi söz konusu olmayacağı gibi yukarıda sayılan yüklenicinin borçları dışındaki borçları kesin teminattan karşılanamayacaktır. İhale dokümanında bu yönde yapılacak düzenlemeler 4735 sayılı Kanun’un 13’ üncü maddesine aykırı olacaktır.

808 nolu Genel Emir’in “usul ve esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinde yer alan _“l)_Yüklenici çalıştırdığı işçilerine karşı ilgili Kanun ve mevzuattan doğan herhangi bir yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle, ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı ve üçüncü şahıslara zarar verilmesi gibi sebeplerle veya yüklenicinin istihdam ettiği işçinin iş kazası sonucu vefat etmesi veya sakat kalması gibi nedenlerle doğan yüklenici işçilerinin, varislerinin veya üçüncü kişilerin her çeşit alacak ve tazminatlarından Yüklenici sorumludur. Bu konularda Kuruluştan tazminat veya alacak talep edilmesi halinde ödeme Yüklenici tarafından derhal yapılacaktır. Aksi halde Kuruluşça ödenmediği kesin olarak tespit edilen bu miktarlar Yüklenicinin hakedişlerinden veya alacağından, bunun mümkün olmadığı durumlarda teminatlardan tahsil edilecektir. Bu hususa şartname ve sözleşmelerde yer verilecek ve sözleşme uygulama döneminde yerine getirilmesi sağlanacaktır.” şeklindeki düzenlemede belirlenenkesin teminatın iade edilmeyeceği haller ile yüklenicinin kesin teminatından karşılanacağı düzenlenen borçları, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde düzenlenen iade edilmeme sebepleri ile kesin teminattan karşılanacak borçlar arasında sayılmadığı, söz konusu düzenlemenin 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine aykırı olduğu değerlendirilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun,

“ Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi ”başlıklı 19’uncu maddesinde “ Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”,

“İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği haller sayılmış, “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler”başlıklı 22 nci maddesinde “ 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”,

“Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi”başlıklı 23’üncü maddesinde, “ Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” hükümleri yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısının “ Cezalar ve sözleşmenin feshi ” başlıklı 16 ncı maddesindeise, “ _16.1._İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.-Teşebbüsler, hizmet alımı yaptıkları yüklenici firmalarda çalışan personelin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerinin düzenli yatırılıp yatırılmadığını takip etmekle yükümlüdürler.

Hizmet alımı ihale şartname ve sözleşmelerine, yüklenici firmanın çalıştırdığı personelin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerini tam, zamanında ve düzenli olarak yatırmaması durumunda sözleşme fesih edilecektir** .**” düzenlemesi yapılmıştır.

Teknik Şartnamede ödemeler ve hakedişler konusunda esas alınacak kurallar olarak atıfta bulunulan 808 nolu Genel Emir’in “ usul ve esaslar ” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yer alan “h)_Yüklenicilerin aylık hak edişleri yapılırken çalıştırdıkları işçilerin ücretleri her türlü ücret, yıllık izin, izin, fazla mesai, ikramiye, kıdem, ihbar, kötü niyet, ayrımcılık vs. parasal hakları ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerini tam, zamanında ve düzenli olarak yatırıldığına dair belgeler ile ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri çerçevesinde yüklenicinin ödemeye esas belgelerinin kontrolleri yapıldıktan sonra tahakkukları yapılacaktır. İstenildiğinde bu belgeler, ilgili yerlere verilmek üzere tahakkuku yapan birimlerce dosyalanacak ve bir nüshasının çalışanların özlük dosyalarına konulması sağlanacaktır. Aylık hak edişleri yapılırken çalıştırdıkları işçilerin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerinitam, zamanında ve düzenli olarak yatırmaması durumunda sözleşmenin fesh edileceğine yönelik hüküm konulacaktır. Bu hususa şartname ve sözleşmelerde yer verilecek ve sözleşme uygulama döneminde yerine getirilmesi sağlanacaktır.” _düzenlemesinde belirlenenaylık hak edişler yapılırken yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerinin tam, zamanında ve düzenli olarak yatırılmaması gerekçesi ile sözleşmenin feshi halinin 4735 sayılı Kanunun anılan 19, 20, 21, 22 ve 23’üncü maddesinde düzenlenen sözleşmenin feshi sebepleri arasında sayılmadığı anlaşıldığından, söz konusu düzenlemenin anılan Kanun hükümlerine aykırılık içerdiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik ikinci iddiasına yönelik olarak “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurulca verilen “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi