KİK Kararı: 2013/UH.III-1499

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/025
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 25.03.2013
Karar No : 2013/UH.III-1499 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Tuğra Yemekçilik Gıda Temizlik İnş. Tic. Ve San. Ltd. (14.02.2013 Tarih ve 2013/M.K.-52 sayılı Kurul Kararı), Kışla Cad. Anadolu İşhanı Kat : 1 MALATYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Akhisar Devlet Hastanesi, Hürriyet Mahallesi 213 Sokak No:2 45200 MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/85384 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı Yemek Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Akhisar Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 18.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012 Yılı Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tuğra Yemekçilik Gıda Temizlik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 19.09.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.09.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.10.2011 tarih ve 46607 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, söz konusu başvurunun 03.11.2011 tarih ve 2011/UH.II-3667 sayılı Kurul kararıyla görev ve süre yönünden reddedilmesi üzerine açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 19.11.2012 tarih ve E: 2012/261, K: 2012/1954 sayılı kararı ile anılan Kamu İhale Kurulu kararının kısmen iptaline karar verilmiştir.

Yukarıda anılan Mahkeme kararı üzerine itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin olarak 2011/3529-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,geçici teminatının gelir kaydedildiğine ilişkin idarenin 09.09.2011 tarihli yazısının faks yoluyla kendilerine tebliğ edildiği, söz konusu işlemin mevzuata ve Danıştay kararına açıkça aykırı olduğu, 15.09.2011 tarihli dilekçe ile idareye şikâyet başvurusunda bulundukları, idarenin 26.09.2011 tarih ve 10524 sayılı yazı ile başvurularını reddettiği ve bu yazının kendilerine 17.10.2011 tarihinde imza karşılığı elden tebliğ edildiği, idarece verilen gerek ihalenin iptali ve geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin karar gerekse itirazın reddine ilişkin idarenin kararının mevzuata aykırı olduğu, ihaleye firmalarına vekaleten katılan Ramazan Teker isimli şahsın şirketin ortağı olmadığı gibi, şirket ile hiç bir bağı da bulunmadığı, ayrıca firmalarına ilişkin ihale tarihi itibariyle yasaklama kararı olmadığı, geçici teminatın irat kaydedilmesi ve ihalelerden yasaklamaya ilişkin alınan kararın mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Bu itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 03.11.2011 tarih ve 2011/UH.II-3667 sayılı Kurul kararında “ 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi çerçevesinde, katılma yasaklarının ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından verileceği göz önüne alındığında anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca tesis edilecek yasaklama işlemine karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkilerinin düzenlendiği 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde; “İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.” Kurumun görev ve yetkileri arasında sayıldığından, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik değil, ihalelere katılmaktan yasaklanma işlemine ilişkin başvurusu konusunda Kurumun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince; başvurunun yasaklılık kararının iptalinin gerektiği iddialarına ilişkin görev yönünden reddi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin geçici teminatının iadesinin gerektiği iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibi tarafından şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı tarihin 09.09.2011 olduğu, başvuru sahibinin 19.09.2011 tarihli başvurusuna ilişkin 26.09.2011 tarihli idare cevabının aynı gün (26.09.2011 tarihinde) başvuru sahibine iadeli taahhütlü gönderildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya işlemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 19.09.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesinde, bildirim ve tebligat esasları hususunda yer verilen hükümde; iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağı, tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihinin esas alınacağının belirtildiği, bahse konu ihalede idarece şikayete ilişkin olarak alınan karar 26.09.2011 tarihinde iadeli taahhütlü olarak postaya verilmiş olduğundan anılan Kanun hükmü uyarınca idarece şikayete ilişkin olarak alınan kararın 03.10.2011 tarihinde istekliye tebliğ edilmiş sayıldığı, dolayısıyla idarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki on gün içinde (13.10.2011 tarihi perşembe günü mesai bitimine kadar) Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 26.10.2011 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince; başvurunun geçici teminatının iadesinin gerektiği iddiasına ilişkin süre yönünden reddi gerekmektedir. ” gerekçesi belirtilerek başvurunun görev ve süre yönünden reddine karar verilmiş.

Daha sonra, Tuğra Yemekçilik Gıda Temizlik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından 03.11.2011 tarih ve 2011/UH.II-3667 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılan dava neticesinde, Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 19.11.2012 tarih ve E: 2012/261, K: 2012/1954 sayılı kararında “ Öncellikle dava konusu işlemin görev yönünden redde ilişkin kısmı incelendiğinde, ihaleyi gerçekleştiren Akhisar Devlet Hastanesi Baştabipliği Baştabipliğince davacı şirketin tekliflerini ve ihale evraklarını imzalayan Ramazan Teker adlı şahsın yapılan sorgulama neticesinde hakkında tüm ihalelerden yasaklama kararı bulunduğu gerekçesiyle şirket hakkında yasaklama kararı verilmek üzere Sağlık Bakanlığı’na bildirimde bulunulduğu, bu hususa yönelik davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmakta olup, ihaleden yasaklamaya ilişkin karar alma mercinin 4734 sayılı Kanunda açıkça Sağlık Bakanlığı’na verilmiş olması ve Kamu İhale Kurumu’nun görevleri arasında ihaleden yasaklamaya ilişkin olarak yapılan bildirimleri veya yasaklama kararının kendisini inceleme ve bu hususta karar alma yetkisi bulunmaması sebebiyle, davacının başvurusunun yasaklamaya ilişkin kısmının görev yönünden reddinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin süre yönünden redde ilişkin kısmı incelendiğinde, davacı şirketin geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin yaptığı şikâyet başvurusunun Akhisar Devlet Hastanesi Baştabipliğince 26.09.2011 tarihli işlemle reddedildiği, aynı gün bu kararın iadeli taahhütlü olarak postaya verildiği, 4734 sayılı Kanunun 65. Maddesi uyarınca kararın iadeli taahhütlü postaya verildiği tarihi takip eden yedinci gün kararın tebliğ edilmiş sayılacağı kuralına istinaden 03.10.2011 tarihinde kararın tebliğ edilmiş sayıldığı, bu tarihten itibaren davacı şirketin 4734 sayılı Kanunun 55. Maddesinde yer alan 10 günlük süreyi geçirdikten sonra 26.10.2011 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğundan bahisle Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedildiği anlaşılmakta olup, söz konusu karara dayanak alınan 4734 sayılı Kanunun 65. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün,” ibaresinin Anayasa Mahkemesi’nin 27.09.2012 tarih ve E:2012/20 sayılı kararı ile iptal edilmesi sebebiyle, bahse konu Kanun hükmü dayanak alınarak davacının başvurusunun geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kısmının süre aşımı yönünde reddinde hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Öte yandan, davacı şirketin Kuruma yaptığı itirazen şikâyet başvurusunda açıkça ihalenin iptaline ilişkin olarak anılan kararının iptalini talep etmesine karşın 4734 sayılı Kanunun 53/b-1. maddesi uyarınca Kurumun görev alanına giren ve talep edilen bir hususta Kurulun herhangi bir karar almamasının mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle dava konusu işlemin bu kısmında da hukuka uygun bulunmadığı sonucuna varılmıştır. ” gerekçesi belirtilerek söz konusu Kurul kararının kısmen iptaline karar verilmiştir.

Daha sonra yukarıda anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulu’nun 14.02.2013 tarih ve 2013/MK-52 sayılı kararında “ 1) Kamu İhale Kurulu’nun 03/11/2011 tarih ve 2011/UH.II-3667 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin geçici teminatın irat kaydına ve ihalenin iptal kararının iptali istemine yönelik iddialara ilişkin esasın incelenmesine geçilmesine, ” kararı verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasında yer alan idare tarafından ihale dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedilmesi ile ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu kısımlarının Kurumumuzca değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki sonuçlara ulaşılmıştır.

Başvuru sahibi Tuğra Yemekçilik Gıda Temizlik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan teklif dosyasında birim fiyat teklif mektubunun başvuru sahibinin vekili olan Ramazan Teker tarafından imzalandığı ve Ramazan Teker hakkında 07.10.2009 tarihinde açılmış bir kamu davasının bulunduğu anlaşılmış olup, idare tarafından başvuru sahibinin vekili olan Ramazan Teker hakkında kamu davası açılmış olmasından ötürü başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçici teminatının irat kaydedildiği ve başvuru sahibinin hakkında Sağlık Bakanlığı tarafından ihalelere katılmaktan yasaklılık kararının alındığı anlaşılmıştır.

Daha sonra başvuru sahibi tarafından ihalelere katılmaktan yasaklılık kararının iptali istemiyle Sağlık Bakanlığına karşı açılan dava neticesinde Ankara 14. İdare Mahkemesi tarafından alınan 30.04.2012 tarih ve E:2011/2202, K:2012/550 sayılı kararda “ Dava dosyasının incelenmesinden, Manisa İli Akhisar Devlet Hastanesi Baştabipliği Baştabipliği tarafından “2012 Yılı Yemek Hizmet Alımı” ihalesinin yapıldığı, ihale komisyonu tarafından anılan ihaleye iştirak eden ve teklifte bulunan davacı şirketin teklifini ve ihale evraklarını imzalayan Ramazan Teker isimli şahsın Osmaniye Cumhuriyet Başsavcılığınca Türk Ceza Kanunu hükümleri gereğince tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edildiği, bunun üzerine davacı şirketin geçici teminatının gelir kaydedildiği ve dava konusu işlemle hakkında kamu davası açılan ve tüm ihalelerden yasaklı bulunan Ramazan Teker aracılığıyla ihaleye iştirak ettiğinden bahisle davacı şirketin bir yıl süreyle 4734 sayılı Kanunun 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, bu işlemin 30.10.2011 gün ve 28100 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dosyada yer alan bilgi ve belgelere göre hakkında Osmaniye Cumhuriyet Başsavcılığınca Türk Ceza Kanunu hükümleri gereğince tüm ihalelere katılmaktan yasaklanan Ramazan Teker’in davacı şirketin hissesine sahip olmadığı görülmüştür.

Bu durumda, davacı şirketin tekliflerini ve ihale evraklarını imzalayan ve Osmaniye Cumhuriyet Başsavcılığınca tüm ihalelere katılmaktan yasaklanan Ramazan Teker’in davacı şirketin sadece vekili olması, davacı şirketin sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip bulunmaması ve davacı şirket veya sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip ortak hakkında verilmiş bir ihalelere katılmaktan yasaklama kararı da bulunmaması karşısında, salt şirket vekili Ramazan Teker isimli kişinin Osmaniye Cumhuriyet Başsavcılığınca tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğundan bahisle, davacı şirketin bir yıl süreyle 4734 sayılı Kanunun 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir ” gerekçesiyle iptal kararı verilmiştir.

İhale tarihinde (18.07.2011) geçerli olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. ” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. ” hükmü,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “ Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır… ” hükmü bulunmaktadır.

Ankara 14. İdare Mahkemesi tarafından verilen 30.04.2012 tarih ve E:2011/2202, K:2012/550 sayılı karar, idarenin bağlı olduğu Sağlık Bakanlığı tarafından verilen yasaklamaya ilişkin olup, idarece tesis edilen ihale dışı bırakma ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerini kapsamamaktadır. Konu, bu çerçevede değerlendirildiğinde ihale tarihi (18.07.2011) itibarıyla hakkında açılmış kamu davası bulunan kişi aracılığıyla ihaleye teklif verdiği anlaşılan başvuru sahibinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin, gerek ihale tarihi, gerekse işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedilmesinde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Ayrıca, Kurumumuz tarafından 05.03.2013 tarih ve 476-4192 sayılı yazı ile idareden ihalenin iptal edilip edilmediği sorulmuş, idare tarafından Kurumumuza gönderilen 13.03.2013 tarih ve 2612 sayılı yazıda ihalenin iptal edilmediği belirtildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi