KİK Kararı: 2013/UH.III-1488

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/025
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 25.03.2013
Karar No : 2013/UH.III-1488
BAŞVURU SAHİBİ:
Arge Temizlik Ve İnsan Kaynakları Hiz. Mak. İnş. Gıda Tic. Ve San. Ltd. Şti., 846. SOK. NO : 55 UĞUR İŞ HANI A BLOK KAT : 1/106 BİRİNCİBEYLER İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Pamukkale Üniversitesi Uygulama Ve Araştırma Merkezi, Paü Sağlık Araştırma Ve Uygulama Merkezi Kınıklı Kampüsü Yeni Hastane Binası Zemin Kat DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/43320 İhale Kayıt Numaralı "Veri Hazırlama Ve Kontrol İşletmenliği, Hasta Yönlendirme Ve Tıbbi Sekreterlik Hizmetleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Pamukkale Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Merkezitarafından 15.05.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmenliği, Hasta Yönlendirme ve Tıbbi Sekreterlik Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Arge Temizlik ve İnsan Kaynakları Hiz. Mak. İnş. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından 25.02.2013 tarih ve 6973 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.02.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/855 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 10.01.2013 tarih ve 2013/MK-15 sayılı kararın uygulanması gerekirken ihalenin iptaline karar verildiği, idarenin iptal gerekçelerinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihaleye 11 isteklinin katıldığı, idarece ihalenin 8.873.349,05 TL teklif veren Merdan Sağlık Hiz. Bilgi İşlem Oto. Gıda Tem. Bilg. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakılması üzerine bir diğer istekli tarafından anılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikici teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı iddiası ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun incelenmesi sonucunda Kamu İhale Kurulunca alınan 18.07.2012 tarih ve 2012/UH.III-2910 sayılı karar ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, idarenin Merdan Sağlık Hiz. Bilgi İşlem Oto. Gıda Tem. Bilg. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile 09.08.2012 tarihinde sözleşme imzaladığı, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan istekli tarafından bu kez anılan Kurul kararının iptali istemiyle Ankara 10. İdare Mahkemesinin E:2012/1525 sayılı esasında dava açıldığı, açılan davada Mahkemece yürütmenin durdurulması istemi reddedilmekle birlikte, davacının söz konusu karara itirazı üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 28.11.2012 tarih ve Y.D. İtiraz No:2012/5318 sayılı kararı ile ihaleyi yapan idarece yaklaşık maliyet içerisinde 20.205,00 TL hesaplanan 300 takım iş elbisesinden oluşan kıyafet malzemeleri için ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif bedeli içerisinde 25,50 TL, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından ise 18,00 TL bedel öngörülmesinin hayatın olağan akışı ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığından, anılan isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunarak davacının isteminin reddine yönelik dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmediği belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, bunun üzerine Kamu İhale Kurulunun 10.01.2013 tarih ve 2013/MK-15 sayılı kararı ile anılan Kurul kararı iptal edilerek Ankara Bölge İdare Mahkemesinin kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, idarece bu kararın uygulanması sonucunda söz konusu tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması üzerine ihalede kalan en düşük geçerli teklifin 8.888.307,05 TL olduğu, ancak bu teklifi veren istekli hakkında idarece anılan isteklinin aynı idareyle imzalamış olduğu başka bir sözleşme nedeniyle yasaklama işlemi başlatıldığından bu istekli ile de sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı, sonuç olarak ihalede geçerli 2 teklifin kaldığı, başvuru sahibi Arge Tem. ve İnsan Kayn. Hz. Kk. İn. Gd. Tic. San. Ltd. Şti. 9.183.754,00 TL olan teklifi ile en düşük geçerli teklif sahibi konumundayken idarece, ihalenin 295.446,95 TL daha yüksek teklif veren istekli üzerinde bırakılması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırı davranılmış olacağı ve kamu zararının oluşacağı, ihale dokümanında 120 gün olarak belirlenen teklif geçerlik süresinin, süre uzatımı için mevzuatta öngörülen sürenin ve geçici teminat sürelerinin dolduğu, geçici teminatların ise iade edildiği, Teknik Şartnamede 150 işçiye 2012 Temmuz ayının son haftasında 1 takım yazlık, 2012 Ekim ayının son haftasında ise 1 takım kışlık iş elbisesi verilmesinin hüküm altına alınması, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısında giyecek giderinin teklif fiyata dâhil olduğunun belirtilmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde giyecek gideri dâhil teklif istenilmesi nedeniyle isteklilerin tekliflerine sözleşme süresince verilecek toplam 300 takım giyecek bedelinin dâhil olduğu, ancak giyeceklerin teslim sürelerinin geçmesi, başka bir ifadeyle şartların değişmiş olması nedeniyle, kalan 10 aylık hizmet süresi için söz konusu giyecekler alınmadan bedelinin yükleniciye ödenecek olmasının kamu yararına, hakkaniyete ve 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu gerekçeleriyle ihalenin iptal edilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

İdarelerce itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin kararların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “ İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir. ” hükmü bulunmaktadır.

İhalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.

İdarenin başvuru konusu ihaleyi iptal gerekçeleri değerlendirildiğinde,

İhalenin 295.446,95 TL daha yüksek teklif veren istekli üzerinde bırakılması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırı davranılmış olacağı ve kamu zararının oluşacağı gerekçesine ilişkin olarak,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

Açık ihale usulü ile yapılan ve 11 isteklinin katıldığı ihalede 9 teklifin değerlendirme dışı kaldığı, geçerli iki teklifin ise yaklaşık maliyet tutarına çok yakın olduğu dikkate alındığında kamu yararı gerekçesiyle ihalenin iptali yönünde tesis edilen işlemin idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu sonucuna varılmıştır.

İhale dokümanında 120 gün olarak belirlenen teklif geçerlik süresinin, süre uzatımı için mevzuatta öngörülen sürenin ve geçici teminat sürelerinin dolduğu, geçici teminatların ise iade edildiği gerekçesine ilişkin olarak,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “ Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir. ” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7’nci maddesinde “ Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır. ” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde ise,

“ 24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 120 (yüz yirmi) takvim günüdür.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olacaktır. ” düzenlemesi bulunmaktadır

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan açıklaması uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile teklif ve geçici teminat geçerlik süreleri dolsa dahi kabul etmeleri şartıyla sözleşme imzalanması mümkün olduğundan, ihale üzerinde kalan istekliye yazılı olarak sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesinde mevzuata uyarlık görülmemiştir.

Teknik Şartname’de 150 işçiye 2012 Temmuz ayının son haftasında 1 takım yazlık, 2012 Ekim ayının son haftasında ise 1 takım kışlık iş elbisesi verilmesinin hüküm altına alınması, İdari Şartname ve Sözleşeme Tasarısında giyecek giderinin teklif fiyata dâhil olduğunun belirtilmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde giyecek gideri dâhil teklif istenilmesi nedeniyle isteklilerin tekliflerine sözleşme süresince verilecek toplam 300 takım giyecek bedelinin dâhil olduğu, ancak giyeceklerin teslim sürelerinin geçmesi, başka bir ifadeyle şartların değişmiş olması nedeniyle, kalan 10 aylık hizmet süresi için söz konusu giyecekler alınmadan bedelinin yükleniciye ödenecek olmasının kamu yararına, hakkaniyete ve 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı aykırı olduğu gerekçesine ilişkin olarak ise,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.3.2’nci maddesinde, “ A grubunda yer alan 150 işçi için Teknik Şartnamede belirtilen sürelerde, belirtilen sayı ve özelliklerde idarenin belirleyeceği renk ve modelde kıyafet verilecek olup, giyecek bedeli teklif fiyata dahil edilecektir. ” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 7.2’nci maddesinde,

“ Firma adına çalışan diğer elemanlar; devlet memurları kılık kıyafet yönetmeliğinde belirtilen vasıflara uygun normal günlük kıyafetlerini giyeceklerdir. Ancak A grubu 150 (yüz elli) personel için aşağıda belirtilen özelliklerde idarenin belirleyeceği renk ve modelde kıyafet verilecektir.

Kıyafetler birer takım olarak 2012 Temmuz ayının son haftasında (yazlık), 2012 Ekim ayının son haftasında (kışlık) verilecektir.

Erkek Personel için yazlık takım 1 adet pantolon, 1 adet gömlek, 1 adet yelek, 1 adet kravat; kışlık takım ise 1 adet pantolon, 1 adet gömlek, 1 adet yelek, 1 adet kravat ve 1 adet triko ceketten oluşmaktadır. Bayan Personel için yazlık takım 1 adet pantolon veya etek, 1 adet gömlek, 1 adet yelek, 1 adet fular; kışlık takım ise 1 adet pantolon veya etek, 1 adet gömlek, 1 adet yelek, 1 adet fular ve 1 adet triko ceketten oluşmaktadır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinin 1 sıra nolu iş kaleminde isteklilerden “ Hasta Yönlendirme Elemanı (Asgari Ücretin %30 fazlası) (yol gideri ve giyecek gideri dahil) ” teklif istenildiği belirtilmektedir.

İdarenin iptal gerekçesi, Teknik Şartname’de yazlık ve kışlık kıyafetlerin 2012 yılı içerisinde teslim edilmesi gerektiği belirtildiğinden teslim tarihlerinin geçmesi nedeniyle yüklenici tarafından işçilere yazlık ve kışlık kıyafetlerin verilmeyeceği varsayımına dayanmaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin dilekçesinde, işin süresinin 18 ay olduğu, sadece A grubu çalışan 150 personelin iş süresince 1 adet yazlık 1 adet kışlık olmak üzere 2 takım iş kıyafetini 18 ay boyunca giyeceği, dolayısıyla kıyafetlerin verilmesi konusunda şüphe bulunmadığı, teslim süresinin dava nedeniyle ötelenmesinin bu kıyafetlerin teslimini etkilemeyeceği, işin niteliği gereği kıyafet öngörülen personelin kıyafetsiz çalıştırılamayacağı açık olduğundan sözleşmeyi imzalayacak firmanın kıyafetleri teslim etmeyeceği yönünde irade beyanının sözleşme hükümleri ile örtüşmeyeceği, kaldı ki sözleşmenin birim fiyat olması nedeniyle sözleşme imzalanmayan dönem için idare herhangi bir ödeme yapmayacağından birim fiyatlara yansıtılan ve aylık olarak tahsil edilebilen kıyafet bedelinin gerçekleşmeyen dönemler için ödenmeyeceği açık olduğundan idarenin herhangi bir zararının oluşmayacağı belirtilmiştir.

Yukarıda aktarılan düzenlemelerde teklif birim fiyat alınarak gerçekleştirilen ihalede hasta yönlendirme elemanları için teklif edilen aylık birim fiyata kıyafet giderinin dahil olduğu açıkça belirtildiğinden, işçilerin Temmuz ve Ekim ayları arasındaki 3 aylık dönemde giymeleri gereken yazlık kıyafetlerle, yılın kalan bölümünde giymeleri gereken kışlık kıyafetlerin yüklenici tarafından verilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

İşin kalan süresi dikkate alındığında yüklenici tarafından hem yazlık hem de kışlık dönemde çalışma yapılacağı göz önüne alındığında, yüklenicinin işçilere hem yazlık hem de kışlık kıyafet vermesi zorunluluğuna ilişkin şartlarda bir değişiklik olmadığından idarenin gerekçesinde belirtilen şartların değişmiş olduğu ifadesinin kabulünün mümkün olmadığı gibi, yüklenici tarafından işçilere yazlık ve kışlık kıyafet verilmesi gerektiği açık olduğundan yüklenici tarafından işçilere kıyafetlerin verilmeyeceği varsayımının kabulü de mümkün bulunmamaktadır.

Kaldı ki, başvuru sahibi istekli tarafından da söz konusu işçilere hem yazlık hem de kışlık kıyafet verilmesi konusunda şüphe bulunmadığı belirtilmektedir.

Bu itibarla, alınmayacak olan kıyafetlerin bedelinin yükleniciye ödenecek olmasının kamu yararına, hakkaniyete ve 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesinin de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, idarenin kıyafet giderine ve teklif geçerlik süresine ilişkin iptal gerekçeleri yerinde görülmemekle birlikte diğer gerekçesinin yerinde olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle, “ idarece Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 10.01.2013 tarih ve 2013/MK-15 sayılı kararın uygulanması gerekirken ihalenin iptaline karar veren idarenin iptal gerekçelerinin mevzuata aykırı olduğu ” şeklindedile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca,“ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiasının iptal gerekçeleri ile sınırlı olarak incelenmesi sonucunda;

Pamukkale Üniversitesi Rektörlüğü Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından gerçekleştirilen “ Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmenliği, Hasta Yönlendirme ve Tıbbi Sekreterlik Hizmetleri Alımı ” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin toplam 9.338.846,00 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede 21 adet ihale dokümanı satın alındığı, 15.05.2012 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 11 istekli tarafından teklif verildiği, bunun haricinde, Özyıldırım Tem. Nak. İnş. Taah. İlet. Sağ. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin ihale saatinden sonra kargo ile teslim edilmesi nedeniyle açılmadan iade edildiği,

Şikâyete konu ihaleye teklif veren isteklilerden birinin “ Teklif zarfında geçici teminat ile banka referans mektubunun bulunmadığı, teklif mektubunda toplam bedelin yazılmadığı ” gerekçesiyle, bir isteklinin teklifinin “ Teklif zarfında teklif mektubu, geçici teminat ile banka referans mektubunun bulunmadığı ” gerekçesiyle, iki isteklinin teklifinin “ Kamu İhale Kurulunun 10.01.2013 tarih ve 2013/MK-15 sayılı kararı ile ”, bir isteklinin teklifinin “ Teklif zarfında ortaklık durum belgesinin bulunmadığı ”gerekçesiyle, bir isteklinin teklifinin “ İdarece hakkında yasaklama kararı alınmış olduğu ” gerekçesiyle ve bir isteklinin teklifinin de “ Teklif mektubunda aritmetik hata tespit edildiği ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

İdarece ihalenin 8.873.349,05 TL teklif veren Merdan Sağlık Hiz. Bilgi işlem Oto. Gıda Tem. Bilg. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakılması üzerine bir diğer istekli tarafından anılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı iddiası ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun incelenmesi sonucunda Kamu İhale Kurulunca alınan 18.07.2012 tarih ve 2012/UH.111-2910 sayılı karar ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, idarenin Merdan Sağlık Hiz. Bilgi İşlem Oto. Gıda Tem. Sitg. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile 09.08.2012 tarihinde sözleşme imzaladığı, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan istekli tarafından bu kez anılan Kurul kararının iptali istemiyle Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin E:2012/1525 sayılı esasında dava açıldığı, açılan davada Mahkemece yürütmenin durdurulması istemi reddedilmekle birlikte, davacının söz konusu karara itirazı üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi'nin 28.11.2012 tarih ve Y.D. İtiraz No:2012/5318 sayılı kararı ile ihaleyi yapan idarece yaklaşık maliyet içerisinde 20.205,00 TL hesaplanan 300 takım iş elbisesinden oluşan kıyafet malzemeleri için ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif bedeli içerisinde 25,50 TL, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından ise 18,00 TL bedel öngörülmesinin hayatın olağan akışı ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığından, anılan isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunarak davacının isteminin reddine yönelik dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmediği belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, bunun üzerine Kamu İhale Kurulunun10.01.2013 tarih ve 2013/MK-15 sayılı kararı ile anılan Kurul kararı iptal edilerek Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, idarece bu kararın uygulanması sonucunda söz konusu tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması üzerine ihalede kalan en düşük geçerli teklifin 8.888.307,5 TL olduğu, ancak bu teklifi veren istekli hakkında idarece anılan isteklinin aynı idareyle imzalamış olduğu başka bir sözleşme nedeniyle yasaklama işlemi başlatıldığından bu istekli ile de sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı, sonuç olarak ihalede geçerli 2 teklifin kaldığı, başvuru sahibi Arge Tem. ve İnsan Kayn. Hz. Kk. İn. Gd. Tic. San. Ltd. Şti.’nin 9.183.754,00 TL olan teklifi ile en düşük geçerli teklif sahibi konumundayken idarece, ihalenin 295.446,95 TLdahayüksek teklif veren istekli üzerinde bırakılması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırı davranılmış olacağı ve kamu zararının oluşacağı, ihale dokümanında 120 gün olarak belirlenen teklif geçerlik süresinin, süre uzatımı için mevzuatta öngörülen sürenin ve geçici teminat sürelerinin dolduğu,geçici teminatların ise iade edildiği, Teknik Şartnamede 150 işçiye 2012 Temmuz ayını son haftasında 1 takım yazlık, 2012 Ekim ayının son haftasında ise 1 takım kışlık iş elbisesi verilmesinin hüküm altına alınması, İdari Şartname ve Sözleşeme Tasarısında giyecekgiderinin teklif fiyata dâhil olduğunun belirtilmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde giyecek gideri dâhil teklif istenilmesi nedeniyle isteklilerin tekliflerine sözleşme süresinceverilecek toplam 300 takım giyecek bedelinin dâhil olduğu, ancak giyeceklerin teslimsürelerinin geçmesi, başka bir ifadeyle şartların değişmiş olması nedeniyle, kalan 10 aylık hizmet süresi için söz konusu giyecekler alınmadan bedelinin yükleniciye ödenecek olmasının kamu yararına, hakkaniyete ve 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı aykırı olduğu gerekçeleriyle ihalenin iptal edilmesine karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde“İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir, idare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.”hükmü bulunmaktadır.

İhalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.

İdarelerce itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin kararların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenmesi gerekmektedir.

İdarenin başvuru konusu ihaleyi iptal gerekçeleri değerlendirildiğinde;

İhalenin 295.446,95 TL daha yüksek teklif veren istekli üzerinde bırakılması halinde 4734 sayılı Kamuİhale Kanununun 5inci maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırı davranılmış olacağı ve kamu zararının oluşacağı gerekçesine ilişkin olarak,

İdarenin iptal gerekçesinde teklifi 9.183.754,00 TLolan başvuru sahibi istekli ile teklifi 8.888.307,50 TL olan ancak hakkında idarece yasaklama işlemi başlatılması nedeniyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan bir başka isteklinin teklifi karşılaştırılarak aradaki farkın kamu zararı olarak değerlendirdiği görülmektedir.

4734 sayılı Kanunun“Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

ihale komisyonu;

1. İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
2. Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
3. Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespitive değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.”hükmü bulunmaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin aşırı düşük teklif sahipleri üzerinde bırakılmamasının esas olduğu, bu isteklilerden idarece açıklama istenileceği ve isteklilerce belgelere dayalı olarak yapılan açıklamaların idarece yeterli görülmesi halinde bu isteklilerle sözleşme imzalanabileceği anlaşılmaktadır. Kamu İhale Genel Tebliği'ne göre idarece belirlenen kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altındaki teklifler aşırı düşük teklif kabul edilmektedir.

İdarece belirlenen yaklaşık maliyet incelendiğinde, yaklaşık maliyetin asgari işçilik maliyeti, asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında hesaplanan sözleşme ve genel giderler ile yüklenici kârından oluştuğu, asgari işçilik maliyetinin personel ücreti, yol gideri ve 150 işçi için öngörülen kıyafet giderinden oluştuğu, asgari işçilik maliyeti ile %3 oranındaki sözleşme ve genel giderlerden oluşan teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 8.894.139,05 TL olarak hesaplandığı, bu tutara 444.706,95 TL yüklenici kârı eklenerek yaklaşık maliyetin 9.338.846,00 TL olarak belirlendiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 9’uncu maddesine göre yüklenici kârının genel toplam tutarının % 20’sini geçmemek üzere idarece belirlenmesi gerektiği, incelenen ihalede ise bu oranın daha düşük belirlenebileceği halde yaklaşık % 5 olarak belirlendiği, dolayısıyla idarece yüklenicinin 444.706,95 TL kâr elde etmesinin uygun görüldüğü anlaşılmaktadır.

İdarece 8.888.307,05 TL olan teklif tutarı üzerinde ödeme yapılmasının kamu zararı olarak değerlendirilmesine ilişkin olarak, söz konusu teklifin idarece belirlenen kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altında olması nedeniyle aşırı düşük teklif olduğu, aşırı düşük tekliflerin ancak teklif sahibi tarafından işin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşulların mevzuata uygun şekilde açıklanması halinde idarece kabul edilebileceği, söz konusu avantajlı koşulların ise yalnızca o istekliye özel olması nedeniyle aynı avantajlı koşulların diğer istekliler içinde geçerli olup olmadığının bilinemeyeceği gibi diğer isteklilerin de aynı avantajlı koşullara sahip olmaları gerektiği ileri sürülemeyeceğinden, belirtilen tutarın diğer isteklilerce de teklif edilebilecek bir tutar olarak kabulü mümkün değildir.

Sözleşme Tasarısının 9 uncu maddesinde işin başlama tarihinin 01.07.2012 ve bitiş tarihinin ise 31.12.2013 olarak belirlendiği, dolayısıyla idarece 18 ay olarak öngörülen işin süresinin 9 kaldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda idare ile yüklenici arasında kalan süre için birim fiyat sözleşme imzalanması gerektiğinden idarenin iptal gerekçesinde kamu zararı olarak değerlendirdiği ihalede değerlendirme dışı bırakılan teklif ile geçerli teklif arasındaki farkın 295.446,95 TL olmayıp en fazla bu tutarın yarısı kadar olacağı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun“Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasınıve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

Açık ihale usulü ile yapılan ve 11 isteklinin katıldığı ihalede idarece belirlenen yaklaşık maliyetin altında 2 geçerli teklifin bulunduğu, bu teklifler içerisinde öngörülen yüklenici kârının idarece makul kabul edilen kâr tutarından düşük olduğu, ihale komisyonu tarafından teklifi değerlendirme dışı bırakılan veya aşırı düşük olduğu tespit edilen tekliflerin, ihalede verilen diğer teklifler için bir kriter olarak alınmasının mümkün olmadığı göz önüne alındığında aşırı düşük teklif kabul edilen bir tutarın emsal alınarak, bu tutarın üzerinde harcama yapılmasının kamu zararı oluşturacağı gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İhale dokümanında 120 gün olarak belirlenen teklif geçerlik süresinin, süre uzatımı için mevzuatta öngörülen sürenin ve geçici teminat sürelerinin dolduğu, geçici teminatların ise iade edildiği gerekçesine ilişkin olarak,

4734 sayılı Kanunun“Tekliflerin geçerlilik süresi “başlıklı 32 nci maddesinde,

“Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin“Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7 nci maddesinde;“Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi İle kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksam sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğubulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesineve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” açıklaması,

İdari Şartnamenin “ Tekliflerin geçerlilik süresi ” başlıklı 24’üncü maddesinde ise,

“24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 120 (yüz yirmi) takvim günüdür.

1. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar o zat siması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir, idarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.
2. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.
3. Bu konudaki istekve cevaplar yazılı olacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda aktarılan açıklaması uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile teklif ve geçici teminat geçerlik süreleri dolsa dahi kabul etmeleri şartıyla sözleşme imzalanması mümkün olduğundan, ihale üzerinde kalan istekliye yazılı olarak sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesinde mevzuata uyarlık görülmemiştir.

Teknik Şartnamede 150 işçiye 2012 Temmuz ayını son haftasında 1 takım yazlık, 2012 Ekim ayınınson haftasında ise 1 takım kışlık iş elbisesi verilmesinin hüküm altına alınması, İdari Şartname ve Sözleşeme Tasarısında giyecek giderinin teklif fiyata dâhil olduğunun belirtilmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde giyecek gideri dâhil teklif istenilmesi nedeniyleisteklilerin tekliflerine sözleşme süresince verilecek toplam 300 takım giyecek bedelinin dâhil olduğu, ancak giyeceklerin teslim sürelerinin geçmesi, başka bir ifadeyleşartların değişmiş olması nedeniyle, kalan 10 aylık hizmet süresi için söz konusu giyecekleralınmadan bedelinin yükleniciye ödenecek olmasının kamu yararına, hakkaniyete ve 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı aykırı olduğu gerekçesine ilişkinolarak ise,

İdari Şartnamenin “ Teklif fiyata dahil olan giderler ” başlıklı 25.3.2 nci maddesinde,

“A grubunda yer alan 150 işçi için Teknik Şartnamede belirtilen sürelerde, belirtilen sayı ve özelliklerde idarenin belirleyeceği renkve modelde kıyafet verilecek olup, giyecek bedeli teklif Fiyata dahil edilecektir.”düzenlemesi,

Teknik Şartnamenin 7.2 nci maddesinde;

“Firma adına çalışan diğer elemanlar; devlet memurları kılık kıyafet yönetmeliğinde belirtilen vasıflara uygun normal günlük kıyafetlerini giyeceklerdir. Ancak A grubu 150 (yüz elli) personel için aşağıda belirtilen özelliklerde idarenin belirleyeceği renk ve modelde kıyafet verilecektir.

Kıyafetler birer takım olarak 2012 Temmuz ayının son haftasında (yazlık), 2012 Ekim ayının son haftasında (kışlık) verilecektir.

Erkek Personel için yazlık takım 1 adet pantolon, 1 adet gömlek, 1 adet yelek, 1 adet kravat; kışlık takım ise 1 adet pantolon, 1 adet gömlek, 1 adet yelek, 1 adet kravatve 1 adet triko ceketten oluşmaktadır. Bayan Personel için yazlık takım 1 adet pantolon veya etek, 1 adet gömlek, 1 adet yelek, 1 adet fular; kışlık takım ise 1 adet pantolon veya etek, 1 adet gömlek, 1 adet yelek, 1 adet fular ve 1 adet triko ceketten oluşmaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinin 1 sıra no’lu iş kaleminde isteklilerden “Hasta Yönlendirme Elemanı (Asgari Ücretin % 30 fazlası) (yol gideri ve giyecek gideri dahil)”teklif istenildiği belirtilmektedir.

İdarenin iptal gerekçesi Teknik Şartnamede yazlık ve kışlık kıyafetlerin 2012 yılı içerisinde teslim edilmesi gerektiği belirtildiğinden teslim tarihlerinin geçmesi nedeniyle yüklenici tarafından işçilere yazlık ve kışlık kıyafetlerin verilmeyeceği varsayımına dayanmaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin dilekçesinde, işin süresinin 18 ay olduğu, sadece A grubu çalışan 150 personelin iş süresince 1 adet yazlık 1 adet kışlık olmak üzere 2 takım iş kıyafetini 18 ay boyunca giyeceği, dolayısıyla kıyafetlerin verilmesi konusunda şüphe bulunmadığı, teslim süresinin dava nedeniyle ötelenmesinin bu kıyafetlerin teslimini etkilemeyeceği, işin niteliği gereği kıyafet öngörülen personelin kıyafetsiz çalıştırılmayacağı açık olduğundan sözleşmeyi imzalayacak firmanın kıyafetleri teslim etmeyeceği yönünde irade beyanının sözleşme hükümleri ile örtüşmeyeceği, kaldı ki sözleşmenin birim fiyat olması nedeniyle sözleşme imzalanmayan dönem için idare herhangi bir ödeme yapmayacağından birim fiyatlara yansıtılan ve aylık olarak tahsil edilebilen kıyafet bedelinin gerçekleşmeyen dönemler için ödenmeyeceği açık olduğundan idarenin herhangi bir zararının oluşmayacağı belirtilmiştir.

Yukarıda aktarılan düzenlemelerde teklif birim fiyat alınarak gerçekleştirilen ihalede hasta yönlendirme elemanları için teklif edilen aylık birim fiyata kıyafet giderinin dahil olduğu açıkça belirtildiğinden, işçilerin Temmuz ve Ekim ayları arasındaki 3 aylık dönemde giymeleri gereken yazlık kıyafetlerle, yılın kalan bölümünde giymeleri gereken kışlık kıyafetlerin yüklenici tarafından verilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

İşin kalan süresi dikkate alındığında yüklenici tarafından hem yazlık hem de kışlık dönemde çalışma yapılacağı göz önüne alındığında, yüklenicinin işçilere hem yazlık hem de kışlık kıyafet vermesi zorunluluğuna ilişkin şartlarda bir değişiklik olmadığından idarenin gerekçesinde belirlilen şartların değişmiş olduğu ifadesinin kabulünün mümkün olmadığı, yüklenici tarafından işçilere yazlık ve kışlık kıyafet verilmesi gerektiği açık olduğundan yüklenici tarafından işçilere kıyafetlerin verilmeyeceği varsayımının kabulü de mümkün değildir.

Kaldı ki, başvuru sahibi istekli tarafından da söz konusu işçilere hem yazlık hem de kışlık kıyafet verilmesi konusunda şüphe bulunmadığı belirtilmektedir.

Bu itibarla, alınmayacak olan kıyafetlerin bedelinin yükleniciye ödenecek olmasının kamu yararına, hakkaniyete ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırı olduğu gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, idarenin başvuru konusu ihaleyi iptal gerekçeleri yerinde görülmediğinden başvuru sahibinin iddiasının uygun olduğuna ilişkin “ idarenin iptal kararının iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle,bu hususlara ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi