KİK Kararı: 2013/UH.III-1428

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/023
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 18.03.2013
Karar No : 2013/UH.III-1428
BAŞVURU SAHİBİ:
Akel Hizmet Temizlik İnşaat Taahhüt Taşımacılık Otomasyon Turizm Ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti., ULUS MAH. 33.NOLU CAD. GÜRBÜZ APT. GİRİŞ KAT DAİRE 15/3 GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep Gençlik Hizmetleri Ve Spor İl Müdürlüğü, İncilipınar Mah. Sabahat Göğüş Cad. No:15 27090 GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/168626 İhale Kayıt Numaralı "12 Ay Süreli 01.01.2013 - 31.12.2013 Tarihleri Arasında 1 Aşçı, 1 Elektrikçi, 1 Sıhhi Tesistçı Ve 21 Genel Temizlik İşçisi Olmak Üzere Toplam 24 Kişilik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğütarafından 14.12.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “12 Ay Süreli 01.01.2013 - 31.12.2013 Tarihleri Arasında 1 Aşçı, 1 Elektrikçi, 1 Sıhhi Tesistçı ve 21 Genel Temizlik İşçisi Olmak Üzere Toplam 24 KişilikHizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akel Hizmet Temizlik İnşaat Taahhüt Taşımacılık Otomasyon Turizm ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 07.01.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.01.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.01.2013tarih ve 3460sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.01.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/501sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Gaziantep Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü tarafından “12 Ay Süreli 01.01.2013-31.12.2013 tarihleri arasında 1 Aşçı, 1 Elektrikçi, 1 Sıhhi Tesisatçı ve 21 Genel Temizlik İşçisi Olmak Üzere Toplam 24 Kişilik Hizmet Alımı” ihalesinin 14.12.2012 tarihinde yapıldığı, söz konusu ihalede Burak İnşaat Tur. Tem. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği,

1. Firmalarının teklifinin teklif mektuplarında kazıntı, silinti olduğu gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, fakat firmalarının teklif mektubunda teklif edilen rakamlar ve miktarlar, bu rakamların çarpılması sonucunda ulaşılan rakamlar açısından bir tereddütbulunmadığı, bu hususlarda bir kazıntı bulunmadığı, sadece ihale dokümanı içerisinde yer alan ve daha sonra zeyilname ile birim fiyat teklif cetvelinde birim kısmında yazılan “ay” olması gereken bilginin “kişi” olarak yazılmasından kaynaklı olan hatanın daksil kullanmak suretiyle düzeltilmesi amacıyla yapılan bir silinti olduğu, bu hususun teklifin esasını etkileyecek bir durum olmadığı, birim fiyat ve işçilik miktarlarında herhangi bir silinti bulunmadığı, dolayısıyla firmalarının teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı,

2)İhale üzerinde bırakılan isteklinin idareye sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında bulunan proforma faturaların üzerinde bulunan SMMM beyanının uygun olmadığı, EK-O5 maliyet/satış tespit tutanağında yer alan birim fiyatların dayanağı olan giriş faturalarının tutanaktaki bilgileri doğrulamadığı, SMMM faaliyet belgelerinin geçerlilik sürelerinin meslek mensubunun bağlı olduğu odasından sorgulanması gerektiği, EK-O5 maliyet/satış tespit tutanağındaki birim fiyat bilgilerinin son üç aylık geçici vergi beyanname dönemine ait olmadığı, tutanaktaki bilgilerin dayanağı olan giriş faturalarının bulunmadığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyet konusu ile ilgili olarak idareye yapılan şikâyet üzerine idarenin cevap yazısında, teklif birim fiyat cetvelinin birim kısmında silinti ve kazıntı yapılması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 53’üncü maddesi ile İdari Şartname’nin 23’üncü maddesinde teklif mektubu ekinde kazıntı ve silinti yapılmayacağının açık ve net olarak belirtildiği, birim fiyat cetvelindeki düzeltmenin idarece zeyilname ile düzeltildiği ve düzeltme yapılan birim fiyat teklif cetvelinin kullanılması gerektiği ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli”başlıklı 53’üncü maddesinde** “** (1) Başvuru ve teklif mektupları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır.

(2) Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:

a) Yazılı olması.

b) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi.

c) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması.

ç) Üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması.

d) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, Türkiye’de faaliyet gösteren tüzel kişilerin vergi kimlik numarasının belirtilmesi.

e) Ad ve soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.” hükmü yer almaktadır.

Şikâyet konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 23’üncü maddesinde de aynı hükümlere yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede 20.11.2012 tarihli zeyilname düzenlendiği ve zeyilname ile birim fiyat teklif cetvelinde daha önce ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen birim fiyat teklif cetvelinde birim kısmında sehven yazılan “kişi” ifadesinin “ay” olarak değiştirildiği, düzeltilen birim fiyat teklif cetvelinin istekli olabileceklere gönderildiği belirlenmiştir.

Zeyilname ile sehven yapılan hatanın düzeltildiği teklif birim fiyat cetvelinin aşağıdaki gibi olduğu görülmüştür.

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ

İhale kayıt numarası :2012/168626

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Aşçı (12 ay süreli)

Ay

1

12

2

Elektrikçi (12 ay süreli)

Ay

1

12

3

Sıhhi tesisatçı (12 ay süreli)

Ay

1

12

4

Genel temizlik işçisi (12 ay süreli)

Ay

21

12

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Akel Hizmet Temizlik İnşaat Taahhüt Taşımacılık Otomasyon Turizm ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde isteklinin teklif birim fiyat cetvelinde ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilmiş olan ve birim bilgisi “kişi” olarak belirtilmiş zeyilname öncesindeki teklif birim fiyatın kullanıldığı, birim sütununun daksillenerek birim sütununun elle “ay” olarak düzeltildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, mevzuat uyarınca birim fiyat teklif mektuplarının üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması gerekmektedir. Ancak Akel Hizmet Temizlik İnşaat Taahhüt Taşımacılık Otomasyon Turizm ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin eski birim fiyat teklif cetvelini kullanarak birim sütununda yer alan bilgiyi daksillediği ve üzerinde düzeltme yaparak mevzuata aykırı olarak birim fiyat cetvelinde silinti yaptığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin belirtilen gerekçe ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla, anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde yer verilen “hak kaybı veya zarara uğrama” kavramının mevcudiyetine, şikâyetçinin başvuruya konu ihale özelinde güncel bir hak kaybı veya zarara uğramış olması durumunda veya uğrama ihtimalinin bulunması durumunda, diğer bir ifadeyle şikâyet edilen hususlar bakımından başvuru sahibinin haklı görülmesi halinde ihalenin diğer aşamalarına ilişkin şikâyet ehliyeti bulunmaktadır.

Şikâyete konu ihalede başvuru sahibinin teklifi birim fiyat teklif cetvelinde kazıntı, silinti yapılmış olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Bu itibarla, itirazen şikâyete konu edilen hususlar bakımından başvuru sahibinin incelenen ihale özelinde güncel hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, şikâyetçinin söz konusu iddiasının şikâyet ehliyetinin bulunmaması nedeniyle reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ İhale üzerinde bırakılan isteklinin idareye sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında bulunan proforma faturaların üzerinde bulunan SMMM beyanının uygun olmadığı, EK-O5 maliyet/satış tespit tutanağında yer alan birim fiyatların dayanağı olan giriş faturalarının tutanaktaki bilgileri doğrulamadığı, SMMM faaliyet belgelerinin geçerlilik sürelerinin meslek mensubunun bağlı olduğu odasından sorgulanması gerektiği, EK-O5 maliyet/satış tespit tutanağındaki birim fiyat bilgilerinin son üç aylık geçici vergi beyanname dönemine ait olmadığı, tutanaktaki bilgilerin dayanağı olan giriş faturalarının bulunmadığı ” şeklinde dile getirdiği 2’nci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikâyete konu edilen hususlar bakımından başvuru sahibinin incelenen ihale özelinde güncel hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından, iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’ üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, şikâyetçinin konu bakımından şikâyet ehliyetinin bulunmaması nedeniyle reddedilmesi gerekmektedir.” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük açıklamasının mevzuata uygun olmadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iki iddiaya yer verilmiş olup, birinci iddiaya yönelik incelemede, ilgilinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık görülmediğinden, iddiası uygun bulunmamıştır. İkinci iddiaya yönelik ise, başvuru sahibinin incelenen ihalede hak kaybına veya zarara uğraması ihtimalinin kalmadığı, bu sebeple konu bakımından şikâyet ehliyeti bulunmadığından bu iddianın da reddedilmesi gerektiği belirtilerek, 4734 sayılıKanun'un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda,

İncelenen ihale, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı işi olup, ekonomik açıdan en avantajlı teklif, ihale ilanının 5 inci ve İdari Şartname’nin 35/1 inci maddeleri gereğince en düşük fiyat esasına göre belirlenmektedir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasında, aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığını ileri sürdüğü Burak İnşaat Tur. Tem. ve Tic. Ltd. Şti’nin teklif tutarı, başvuru sahibinin teklifinden yüksektir.

Bu durumda, başvuru sahibine ait teklifin uygun olup olmadığı hususundaki değerlendirmenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36 ncı maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde ilk oturumda yapıldığı ve isteklinin bu aşamada değerlendirme dışı bırakıldığı göz önüne alındığında, başvuru sahibinin kendi teklifinin geçerli teklif olması gerektiği yönündeki itirazının uygun bulunması halinde ihalenin üzerinde bırakılacağı, itirazının uygun bulunmaması halinde ise ihalenin diğer aşamalarına ilişkin şikayet ehliyetinin bulunmadığı açıktır. Bu nedenle ilk oturumda yapılan değerlendirme sonucunda teklifi değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibi isteklinin, tutarı daha yüksek olan başka bir isteklinin, teklifine itiraz edemeyeceği değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının hiçbir şekilde incelenmemesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirlendiği söz konusu ihalede, teklifi ilk oturumda yapılan değerlendirme sonucunda değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibi isteklinin, teklif tutarı daha yüksek olan bir isteklinin teklifine ilişkin itiraz edemeyeceği ve iddiasının incelenmeyeceği hususunun da itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesine ilişkin gerekçeler arasında yer alması gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun kararına katılıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi