KİK Kararı: 2013/UH.III-1137

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/017
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 25.02.2013
Karar No : 2013/UH.III-1137
BAŞVURU SAHİBİ:
Tuğçe Medikal Temizlik İnşaat Gıda Taahhüt Sanayi Ve Tic. Ltd. Şti., G.ANTEP YOLU ÜZERİ ALPARSLAN TÜRKEŞ BULVARI NO:42 KİLİS

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Aile Ve Sosyal Politikalar Kilis İl Müdürlüğü, E. Çetin Mahallesi Vali Güner Özmen Bulvarı 79100 KİLİS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/168090 İhale Kayıt Numaralı "Kilis Kız Yetiştirme Yurdu Müdürlüğüne Mamul Yemek Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aile ve Sosyal Politikalar Kilis İl Müdürlüğü tarafından 10.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kilis Kız Yetiştirme Yurdu Müdürlüğüne Mamul Yemek Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 21.01.2013 tarih ve 2445 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/393 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İdarenin 17.12.2012 tarih ve 1566 sayılı yazısı ile aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutuldukları, ancak ihale dokümanının mevcut haline göre sağlıklı bir şekilde açıklama yapmalarının mümkün olmaması nedeniyle açıklama sunamadıkları; ihale dokümanında çalışacak işçi sayısı belirlenmediğinden asgari işçilik maliyetinin nasıl hesaplanacağının bilinemediği, yemeklerde kullanılacak malzemelerin girdileri ve gramajlarının ihale dokümanında bulunmadığı, yalnızca Teknik Şartname'nin 5'inci maddesinde "şartname eki olan Gıda Rasyonu ve Gıda Malzemelerinin Özellikleri Listesi Kurumun web sitesinden temin edilecektir. " şeklinde belirleme yapıldığı, ihale dokümanına göre ihale konusu işin idare mutfağında yemeklerin hazırlanması servise sunulması ve sonrası temizliği işlerini de kapsamasına rağmen kullanılacak temizlik ve sarf malzemelerinin belirtilmediği; dolayısı ile istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulması ve sunulan tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesi mümkün bulunmadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan ortak girişimi ortaklarından Alpdağ Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin malzemeli yemek pişirme dağıtım ve sonrası temizliği ile ilgili bir iş deneyim belgesi olmadığından söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen idareden teyidinin yapılması ve araştırılarak tekrar değerlendirilmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde;

“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. …

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

… ” hükmü,

Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde; "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri”başlıklı 6’ncı maddesinde;

“ (1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. ” hükmü bulunmaktadır.

Yapılan incelemede; idarenin 17.12.2012 tarih ve 1566 sayılı yazısı ile başvuru sahibinden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi üzerine başvuru sahibi tarafından 21.12.2012 tarihli dilekçe ile idareye başvuruda bulunularak ihale dokümanında işçi sayısı belirtilmediğinden sağlıklı bir aşırı düşük teklif yapılamayacağı belirtilerek söz konusu ihalenin iptalinin talep edildiği, bu başvurunun idare tarafından 24.12.2012 tarih ve 1610 sayılı yazı ile cevaplandırıldığı ve başvuru sahibine 27.12.2012 tarihinde elden tebliğ edilen söz konusu yazı ile iptal talebinin reddedildiği, dolayısı ile ihale dokümanında yer alan eksiklikler nedeniyle aşırı düşük teklif açıklaması sunulamayacağı ve ihalenin iptal edilmesi gerektiğine ilişkin olan bu iddia idarece anılan yazı ile cevaplandırıldığından bu iddiaya ilişkin itirazen şikayet başvuru süresinin anılan yazının başvuru sahibine tebliğ edildiği tarihten itibaren başlaması gerektiği, 07.01.2013 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunun itirazen şikayet başvuru süresini tekrar başlatmayacağı,

Bu itibarla, başvuru sahibinin yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca itirazen şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 27.12.2012 tarihini izleyen 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 21.01.2013 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, söz konusu iddia bakımından başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

_c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması**,** usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, _

karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesinin ön koşulu ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir. Bahse konu ihalede başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması sunulmadığı ve bu nedenle değerlendirme dışı bırakıldığı sabit olduğundan başvuru sahibinin bir hak kaybının olmadığı, diğer isteklilere ait tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci iddiasının 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ İhale üzerinde bırakılan ortak girişiminin oluşturan ortaklardan Alpdağ Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin malzemeli yemek pişirme dağıtım ve sonrası temizliği ile ilgili bir iş deneyim belgesi olmadığından söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen idareden teyidinin yapılması ve araştırılarak tekrar değerlendirilmesi gerektiği ” şeklinde dile getirdiği ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması sunulmadığı ve bu nedenle değerlendirme dışı bırakıldığı sabit olduğundan başvuru sahibinin bir hak kaybının olmadığı, diğer isteklilere ait tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci iddiasının 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvurunun ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterliğine ilişkin olduğu (İş deneyim belgesi) dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebileceği, hatta geçerli teklif kalmayabileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi