KİK Kararı: 2013/UH.II-9

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/001
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 03.01.2013
Karar No : 2013/UH.II-9
BAŞVURU SAHİBİ:
Astalya Temizlik Turizm Madencilik Enerji İthalat Ve İhracat Tic. Ltd. Şti., STRAZBURG CAD. NO:15/24 SIHHİYE / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elmalı Belediye Başkanlığı, Karyağdı Mahallesı Hükümet Caddesı No:2 07700 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/137988 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı Park Bahçeler Müd. Temizlik İşleri Müd. Fen İşleri Müd. İktisadi İşletmede Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elmalı Belediye Başkanlığıtarafından 23.10.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı Park Bahçeler Müd. Temizlik İşleri Müd. Fen İşleri Müd. İktisadi İşletmede Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Astalya Temizlik Turizm Madencilik Enerji İthalat ve İhracat Tic. Ltd. Şti.nin 26.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.12.2012 tarih ve 40725 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4644 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, teklif dosyalarında sundukları 2011 yılına ait bilanço ve gelir tablosunun Antalya Kurumlar Vergi Dairesinden gönderilen bilanço ve gelir tablosundan farklı olduğu gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldıkları, fiilin yasak fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu belirtilerek geçici teminatlarının gelir kaydedildiği ve ihalelerden yasaklama işlemlerine başlandığı, ancak söz konusu işlemlerin mevzuata uygun olmadığı, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yılda 2011 yılında çalışılan SMMM tarafından onaylanmış gelir tablosu ve bilançonun sunulduğu, söz konusu belgelerin yetkili SMMM tarafından onaylı olarak sunulmasının gerekli ve yeterli olduğu, SMMM tarafından doğruluğu onaylanmış bulunan belgelerin vergi dairesindeki kayıtlarla uyumsuz olmasının kendileri tarafından bilinebilecek bir durum olmadığı, vergi dairesindeki kayıtların SMMM tarafından oluşturulduğu, SMMM tarafından onaylanan belgelerin vergi dairesi kayıtlarıyla uyumsuz olmasının SMMM’den kaynaklanan bir durum olduğu, söz konusu durumun sonucunun kendileri açısından ihalede değerlendirme dışı bırakılmaktan ibaret olması gerektiği, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve haklarında yasaklama işlemlerine başlanılmasının mevzuata uygun olmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge düzenleyenlerin ihale dışı bırakılacaklarının düzenlendiği, sunulan ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin yanıltıcı olduğu kabul edilse dahi bu durumun tek müeyyidesinin ihalede değerlendirme dışı bırakılmak olduğu, somut durumun geçici teminatın gelir kaydedilmesi kapsamında bulunmadığı, bahse konu belgeler ile ilgili vergi dairesine düzeltme beyannamesi verildiği ve vergi dairesindeki yanlış olan/doğru olmayan kayıtların düzeltildiği, söz konusu belgelerin düzeltilmiş haliyle yeterlik kriterlerinin karşılandığı ve mevcut durumda bir sahtecilik bulunmadığı, mevcut durumun 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde düzenlenen yasak fiil ve davranışlar kapsamında da bulunmadığı, söz konusu Kanun’da yasak fiil ve davranışların sınırlı olarak sayıldığı ve yorum yoluyla genişletilmesinin mümkün bulunmadığı, söz konusu belgeleri düzenleyen SMMM’nin idarece telefonla aranarak belgelerdeki imzaların SMMM’ye ait olduğunun tespit edildiği, SMMM tarafından onaylanmış belgelerin sahteliğinden bahsedilemeyeceğinden yasaklama müeyyidesinin uygulanmasının da mümkün olmadığı, SMMM’den belgelerin sahte olup olmadığının sorulması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “ İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

1. Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

1) Bankalardan temin edilecek isteklinin malî durumu ile ilgili belgeler,

2) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri,

3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler.

…

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde, “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Yine 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde, “ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyasında, SMMM Sibel Akça tarafından kaşelenip imzalanan 2011 yılına ait gelir tablosu ile 2011 yılına ait 18.10.2012 tarihinde düzenlenen bilanço bilgileri tablosuna yer verildiği, idarece söz konusu belgelerin EKAP’tan alınan bilanço ve gelir tablosu ile uyuşmadığı belirtilerek ihaleye sunulan belgeler ile EKAP’tan alınan belgelerden hangisinin doğru olduğu hususunda Antalya Defterdarlığı Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğüne 09.11.2012 tarih ve 897 sayılı yazı yazıldığı, Antalya Vergi Dairesi Başkanlığı Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğünün 09.11.2012 tarih ve 75897 sayılı cevap yazısı ile başvuru sahibi Astalya Temizlik Turizm Madencilik Enerji İthalat ve İhracat Tic. Ltd. Şti.nin 2011 yılına ait verdiği gelir tablosu ile bilançoyu içeren 27.04.2012 ve 30.10.2012 onay zamanlı 2 adet Kurumlar Vergisi Beyannamesinin gönderildiği, başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında sunulan SMMM Sibel Akça tarafından kaşelenip imzalanan 2011 yılına ait 18.10.2012 tarihinde düzenlenen bilanço bilgileri tablosunun verileri ile Vergi Dairesi tarafından gönderilen 27.04.2012 onay tarihli bilanço verilerinin birbiri ile uyumlu olmadığı, ancak teklif kapsamında sunulan 18.10.2012 düzenlenme tarihli bilanço verileri ile Vergi Dairesi tarafından gönderilen 30.10.2012 onay tarihli diğer bilanço verilerinin birbiri ile uyumlu olduğu ve söz konusu belgelerin mevcut haliyle İdari Şartname’de aranan ekonomik ve mali yeterlik kriterlerini karşıladıkları, idarece ihale tarihi olan 23.10.2012 tarihinde, bilançoya ait ekonomik ve mali yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmenin, Vergi Dairesi tarafından gönderilen ihale tarihi itibariyle geçerli 27.04.2012 onay tarihli Kurumlar Vergisi Beyannamesinde yer alan 2011 yılına ait bilanço tablosu üzerinden yapıldığı tespit edilmiş olup yukarıda bahsedilen belgelerin bilanço verilerinin tablo halinde karşılaştırılmasına aşağıda yer verilmiştir:

İhaleye sunulan, SMMM tarafından onaylanan bilançoda (TL)

Vergi Dairesinden gönderilen ihale tarihi itibariyle geçerli 27.04.2012 onay tarihli bilançoda (TL)

Vergi Dairesinden gönderilen 30.10.2012 onay tarihli bilançoda (TL)

Dönen varlıklar

2.151.713,88

1.901.713,88

2.151.713,88

Duran varlıklar

242.571,64

242.571,64

242.571,64

KVYK

986.304,06

1.943.651,58

986.304,06

UVYK

957.347,52

0

957.347,52

Öz kaynaklar

450.633,94

200.633,94

450.633,94

Vergi Dairesinden gönderilen 27.04.2012 onay tarihli Kurumlar Vergisi Beyannamesinde yer alan 2011 yılına ait bilanço verilerinden aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) 0,094 olduğu, söz konusu oranın en az olması gereken 0,15 değerinden küçük olduğu, bu itibarla 27.04.2012 onay tarihli Kurumlar Vergisi Beyannamesinde yer alan 2011 yılına ait bilançonun öz kaynak oranının yeterli olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan tespitler çerçevesinde, idarece, teklif kapsamında sunulan ve SMMM Sibel Akça tarafından kaşelenip imzalanan 2011 yılına ait 18.10.2012 tarihinde düzenlenen bilanço bilgileri tablosu ile Vergi Dairesinden gönderilen 27.04.2012 onay tarihliKurumlar Vergisi Beyannamesinde yer alan 2011 yılına ait bilanço verilerinin uyuşmadığı ve ihale tarihi itibariyle geçerli olan 27.04.2012 onay tarihli 2011 yılına ait bilançonun öz kaynak oranının yeterli olmadığı, bu itibarla idarece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) bendi uyarıncasunulan bilançonun sahte belge olduğu tespitiyle birlikte başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, geçici teminatın gelir kaydedileceği durumlar yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde, sayılmış olup, söz konusu Kanun maddesinde, belirtilen yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği düzenlenmiştir. İncelenen uyuşmazlıkta, idarece başvuru sahibinin teklifinin, aynı döneme ait bilanço bilgileri arasında uyumsuzluk bulunması, 27.04.2012 onay tarihli 2011 yılına ait bilançonun öz kaynak oranının yeterli olmamasıve 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendi çerçevesinde ihaleye sunulan bilançonun sahte olduğu kanısıyla değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamakla birlikte, söz konusu değerlendirme dışı bırakılma nedeninin geçici teminatın gelir kaydedileceği durumlar arasında yer almadığı, bu itibarla idarece başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği, ihaleyi yapan idarelerin, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlü oldukları belirtilmiştir.

Bu çerçevede, idarece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) bendi uyarınca,başvuru sahibi tarafından sunulan bilançonun sahte belge olduğu tespitiyle birlikte söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve başvuru sahibi hakkında yasaklama işlemlerine başlanılmasının mevzuata aykırı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece başvuru sahibinin geçici teminatının iade edilmesine ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi