KİK Kararı: 2013/UH.II-796

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/011
Gündem No : 73
Karar Tarihi : 04.02.2013
Karar No : 2013/UH.II-796
BAŞVURU SAHİBİ:
Akay Gıda Yemek Üretim Ve Lojistik Hiz. San. Ve Tic. Ltd. Şti., Av. Hüseyin GÜNDOĞAN Hükümet Karşısı Çankaya Sok. Üstündağ Apt. No:11 BALIKESİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Balıkesir Ağız Ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği, Bahçelievler Mah. 100. Yıl Cad. 289 Sok. No:1 10100 BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/155278 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı Yemek Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliğitarafından 14.11.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2013 Yılı Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akay Gıda Yemek Üretim ve Lojistik Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 26.11.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.12.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.12.2012tarih ve 41103sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4712sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdareye yaptıkları şikâyet başvurusunun, dilekçe ekinde yer alan yetki belgelerinin fotokopi olması nedeniyle değerlendirilmeksizin reddedildiği, oysaki temsilcilerinin avukat olduğu ve vekâletnamenin avukat tarafından onaylı fotokopisinin sunulmasının mevzuata uygun olduğu,

2. İş deneyimini gösteren sözleşmenin taraflarca imzalanmamış olması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı,

3. Teklif mektubunu vekâletle imzalayan kişinin ihale yasaklısı olması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesinin 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğu, 4734 sayılı Kanunun 11’inci maddesinin 6359 sayılı Kanun ile değiştirildiği, değişiklik ile hakkında kamu davası açılmış kişilerin yasaklanmasının mümkün olmadığı,

4. İhale konusu işin değerinin 331.360,00 TL olduğu, bu miktarın %3’ü olan 9.940,80 TL geçici teminat alınması gerekirken taraflarından 15.000 TL teminat alındığı, bunun mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin 26.11.2012 günü idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvuru dilekçesinin ekinde sunulan vekâletnamenin dilekçede imzası bulunan avukat Hüseyin Gündoğan tarafından onaylanmış fotokopi olduğu, bunun da İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin şekil unsurlarına ilişkin 8 inci maddesine aykırı olduğu ve aykırılığın başvuru süresinin son günü olan 29.12.2012 mesai bitimine kadar giderilmediği gerekçesiyle başvurunun reddedildiği görülmüştür.

Başvuru konusu hususa ilişkin olarak 24.12.2012 tarih ve 3276 sayılı yazımız ile başvuru sahibi tarafından idareye sunulan şikayet dilekçesi ve eklerinin asılları talep edilmiş olup, idarece gönderilen ve 27.12.2012 tarihinde kayıtlara alınan belgelerin incelenmesi neticesinde; idareye sunulan şikayet dilekçesinin Av. Hüseyin Gündoğan tarafından vekil sıfatıyla imzalandığı, dilekçe ekinde ise adı geçen avukat adına düzenlenmiş genel vekaletnamenin bir suretinin avukat tarafından aslı gibidir şerhi düşülerek imzalanmış örneğinin yer aldığı görülmüştür.

Avukatlık Kanunu’nun “Örnek Çıkarabilme Ve Tebligat Yapabilme Hakkı” başlıklı 56’ncı maddesinde, avukatın kendisine verilmiş vekâletnamenin bir örneğini çıkarıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabileceği ve bunun bütün resmi daire ve kurumlar için resmi örnek hükmünde olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla avukatlara verilen vekâletnameler konu olduğunda, idarece dayanak alınan ve yukarıda adı geçen Yönetmeliğin ilgili maddesinde ifade edilen onaylamaya yetkili mercilerden kastın bizzat avukatın kendisi olduğu açık olup, başvurunun reddi işleminde hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Öte yandan, bahse konu vekâletnamenin incelenmesi sonucunda, vekâletnameye baro pulu yapıştırılmamış olduğu görülmüş, bunun da, aynı Kanunun 27’nci maddesinin üçüncü fıkrasının;

“Avukatlarca vekaletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekaletname ve örneklerini kabul edemez. Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekaletname işleme konulamaz.” şeklindeki hükmüne aykırı olduğu anlaşılmıştır. Ancak aynı madde gereği eksikliğin tamamlanması amacıyla idarece ilgiliye verilmesi gerekli süre, diğer şekli unsurlardan farklı olarak, başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarihten itibaren 10 gün olup, şikâyet tarihinin 26.11.2012 olduğu dikkate alındığında, idarenin 06.12.2012 gününe kadar eksikliğin giderilmesini beklemek yerine 30.11.2012 tarihinde başvuruyu reddetmesinde mevzuata uyarlık bulunmamıştır.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa sunulan hizmetlere ilişkin olarak iş deneyiminin hangi şartlar altında tevsik edilebileceğine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. İş deneyiminin anılan madde kapsamında tevsikinin ilk şartı ise deneyime konu işe ilişkin bir sözleşmenin varlığıdır.

Borçlar Kanununun birinci maddesinde sözleşmenin tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulacağı, sözleşmelerin şekline ilişkin 12’nci maddesinde, kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil kurallarının geçerlik şartı olduğu, öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmelerin hüküm doğurmayacağı ve 14’üncü maddesinde yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi tarafından teklif zarfı içerisinde iş deneyimini tevsik amacıyla Özler Plastik Sanayi ve Tic. A.Ş. tarafından imzalanmış “Sözleşme” başlıklı bir belgeye yer verildiği, söz konusu belgede başvuru sahibinin imzasının bulunmadığı, dolayısıyla belgenin, yukarıda yazılı mevzuat hükümleri karşısında bir sözleşme olarak kabul edilemeyeceği ve mezkûr inceleme kapsamında yok hükmünde olduğu, sonuç olarak bir yeterlik belgesi olarak teklif değerlendirmesine esas alınmasının mümkün olmadığı, idarece tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale komisyonu kararıyla başvuru sahibinin teklifinin teklif dosyasında iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmenin imzasız olması ve teklif mektubunu vekâleten imzalayan kişinin yasaklı olması gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,

17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

Bu hükümlerin bir arada değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere;

10.11.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la aynı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent, yukarıda hükmüne yer verildiği şekilde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanun’un gerekçesinde de “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması ve özel düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların 11 inci madde kapsamında değerlendirilmemesini teminen, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına doğrudan veya dolaylı olarak teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Buna rağmen katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan ticaret sicili gazetesi, imza sirküleri ve vekâletname incelendiğinde, şirketi temsile yetkili müdür Rahmi Akaytar tarafından Niyazi Demir’in vekil tayin edildiği, teklif mektubunun adı geçen kişi tarafından imzalandığı tespit edilmiştir. İhale analiz modülü üzerinde yapılan incelemede Niyazi Demir hakkında 19.02.2010 tarihinde İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kamu dava açıldığının belirlenmesi üzerine 24.12.2012 tarihli yazımız ile İzmir Cumhuriyet Başsavcılığından gerekli bilgi ve belgeler istenilmiş, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gönderilen ve 24.01.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazıda adı geçen kişiye ilişkin olarak UYAP’ta herhangi bir kaydın bulunmadığının belirtildiği görülmüştür. Bu defa, Sicil İzleme Dairesi Başkanlığı’ndan ihale analiz modülündeki kayda dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler istenilmiş, anılan Daire Başkanlığı tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Niyazi Demir hakkında örgüt üyeliği ve ihaleye fesat karıştırmak nedeniyle cezalandırılmasına karar verilmesi talebiyle 2010/14 sayılı iddianamenin hazırlandığı, söz konusu iddianamenin İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabul edilerek davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bunun üzerine 28.01.2013 tarihli yazımız ile İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinden adı geçen kişi hakkında açılan davanın devam edip etmediği hususunda bilgi talep edilmiş, mahkemenin 29.01.2013 tarihli yazısında adı geçen kişinin savunmasının 17.05.2010 tarihinde alındığının ve yargılamanın devam ettiğinin ifade edildiği görülmüştür. Sonuç olarak, ihale tarihi itibariyle başvuru sahibinin vekili Niyazi Demir hakkında kamu davasının açılmış olduğu anlaşılmıştır.

6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle haklarında kamu davası açılanların 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin kapsamının dışına çıktığıyla ilgili şüphe olmamakla birlikte, Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanun’un 59’uncu maddesi gereğince ihalelere katılımlarının engellendiği, 11’inci maddede yapılan değişikliğin bu duruma istisna getiren bir düzenleme olmadığı, yalnızca geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve haklarında yasaklama işlemlerine başlatılmasının ortadan kaldırılmasına yönelik olduğu anlaşıldığından, hakkında kamu davası açılan kişilerin kendisi veya başkası adına da dolaylı olarak ihalelere katılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi isteklinin vekili hakkında kamu davasının açılmış olması nedeniyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılığın bulunmadığı, bununla birlikte, başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmış, başvuru sahibinin geçici teminatının iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin 26’ncı maddesinde isteklilerin teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerinin düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin teklif bedeli 331.360,00 TL’nin % 3’ü olan 9.940,80 TL’den az olmamak üzere kendi belirleyeceği tutarda geçici teminat yatırması gerektiği, başvuru sahibi tarafından teklif dosyasında 2 adet geçici teminat mektubunun sunulduğu, bunlardan birisinin teminat tutarının 8.000,00 TL, diğerinin ise 7.000,00 TL olduğu, 15.11.2012 tarihinde 15.00,00 TL tutarında teminat bedelinin muhasebe birimine yatırılması üzerine söz konusu teminat mektuplarının iade edildiği görülmüştür. Dolayısıyla, verdikleri 15.000,00 TL teminat tutarının kendileri tarafından belirlendiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin geçici teminatının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi