KİK Kararı: 2013/UH.II-646

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/010
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 31.01.2013
Karar No : 2013/UH.II-646
BAŞVURU SAHİBİ:
İvme Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti., ANKARA YOLU CADDESİ TÜZE İŞ MERKEZİ NO:36/15 BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Malatya Yeşilyurt Hasan Çalık Devlet Hastanesi Baştabipliği, Gedik Mevkii Adıyaman Yolu Üzeri No: 1 44900 MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/136459 İhale Kayıt Numaralı "2013 Temizlik Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Malatya Yeşilyurt Hasan Çalık Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 31.10.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2013 Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak İvme Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.nin 27.11.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.11.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.12.2012tarih ve 39958sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.12.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4520sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale komisyonu kararı ekinde kesinleşen ihale kararının kendilerine gönderilmediği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin, eski ortakları hakkında, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinde "ihaleye fesat karıştırma" ve "suç işlemek amacıyla örgüt kurma" suçlarından kamu davası açıldığı ve kararın henüz kesinleşmediği, dolayısıyla isteklinin yasaklı olduğu, ihalelere katılamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdarece gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, başvuru sahibi istekliye 20.11.2012 tarihinde iadeli taahhütlü posta yoluyla kesinleşen ihale kararının gönderildiği, ancak belge ekinde ihale komisyonu kararının bulunmadığı görülmüştür.

KİK019.1/H sayılı Standart Form’da, ihale kararının ekte yer aldığına ilişkin ifade ile “Ek” bölümünde, kesinleşen ihale kararı ekinde, ihale komisyonu kararının bulunacağına ilişkin bir açıklama bulunmaktadır.

İncelenen ihalede, idare tarafından kesinleşen ihale kararı ekinde ihale komisyonu kararının yer almadığı, bu düzenlemenin standart form içeriğine uygun olmadığı değerlendirilmekle birlikte bu durumun başvuru sahibinin şikayet hakkını ortadan kaldırmadığı ve kısıtlamadığı göz önüne alındığında, söz konusu aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ihale tarihinde yürürlükte bulunan 11 inci maddesinde; “ “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

… Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanunun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinin 2 inci fıkrasında; “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, haklarında kamu davası açılması nedeniyle yasaklama kararı bulunan gerçek kişilerin bir sermaye şirketinin yarısından fazlasına sahip ortağı olmaları halinde, bahse konu kişilerin ortağı olduğu sermaye şirketlerinin ihalelere katılması mümkün bulunmamaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Usta Yem. Tem. İnş. Ot. Eğ. Teks. Cen. Hizm. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ilgili olarak,

-30 Haziran 2006 tarih ve 6589 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, şirket ortaklarının Bayram Dilek ve Mustafa Yılmaz olduğu, şirketin 8000 hissesinin Bayram Dilek’e, 2000 hissesinin Mustafa Yılmaz’a ait olduğu, Bayram Dilek’in 5 yıllığına şirket müdürü seçildiği,

-24 Ekim 2007 tarih ve 6922 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde ortakların hisse devri yaptığı ve sonuç olarak Bayram Dilek’in 4900 hisseye, Murat Akın’ın (Mustafa Yılmaz’ın hisselerini devralan) 5100 hisseye sahip olduğu, Bayram Dilek’in şirket müdürlüğünün devam ettiği,

-30 Aralık 2009 tarih ve 7469 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde Murat Akın’ın hisselerinin tamamını, Bayram Dilek’in 4500 hissesini Hasari Kolcu’ya, Bayram Dilek’in 400 hissesini İbrahim Kanar’a devrettiği, Bayram Dilek’in şirket müdürlüğünden azledildiği, Hasari Kolcu’nun 10 yıl için şirket müdürlüğüne atandığı,

Görülmüştür.

Kurumun, hakkında kamu davası açılanlar için tutulan sicil bilgileri incelendiğinde, Bayram Dilek ve Murat Akın hakkında, Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılan bir kamu davası bulunduğu, yasaklılığın 22.05.2009 tarihinde başladığı, anılan kişilerin durumlarının pasif olduğu, her iki kişinin de Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/165 Esas sayılı davada verdiği 2010/96 sayılı Karar ile beraat ettikleri, kararın temyiz edilmeden 16.04.2010 tarihinde kesinleştiğinin belirtildiği görülmüştür.

Öte yandan, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi ile yapılan yazışma sonucunda, anılan kişilere kamu kurum ve kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırma, ateşli silah ve mutat sayıda mermi bulundurma ve suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçlarının isnat edildiği, iddianamenin kabul tarihinin 22.05.2009, kamu davasının açıldığının sanıklara tebliğ tarihinin 05.06.2009, savunmaların alındığı tarihin 19.06.2009 olduğunun görüldüğü, gerekçeli karar incelendiğinde ise sanık Bayram Dilek hakkında ruhsatsız silah bulundurmaktan hapis ve para cezasına hükmedildiği, adı geçen kişinin isnat edilen diğer suçlardan beraat ettiği, Murat Akın’ın ise isnat edilen suçlardan beraat ettiği anlaşılmıştır.

Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2009/165 esasında ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı açılan kamu davasının beraat ile sonuçlandığı, (Bayram Dilek hakkında verilen ruhsatsız silah bulundurmak suçu 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmamaktadır.) kararın temyiz edilmeden kesinleşmesi sebebiyle Bayram Dilek ile Murat Akın’ın yasaklılar listesinden çıkarıldığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan tüzel kişinin eski ortakları hakkında verilen yasaklılık kararının 16.04.2010 tarihinde ortadan kalktığı göz önüne alındığında, tüzel kişi isteklinin 31.10.2012 tarihinde gerçekleşen ihaleye katılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi