KİK Kararı: 2013/UH.II-644

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/010
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 31.01.2013
Karar No : 2013/UH.II-644 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Med-Kim Kimya Sanayi Ve Ticaret Ltd. Şti., LALE SOK. NO:4/11 SIHHİYE/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Antalya Halk Sağlığı Müdürlüğü, Soğuksu Mah. Kazim Karabekir Cad. Defterdarlik Arkasi ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/139972 İhale Kayıt Numaralı "Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya Halk Sağlığı Müdürlüğütarafından 09.11.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 09.01.2013tarih ve 1020sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/189sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklifin teknik şartnameye uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin ihale komisyonu tarafından yapılması gerekirken, bir üniversiteden görüş istendiği ve buna dayanılarak teklifin uygun bulunduğu, işlemin 4734 sayılı Kanunun İhale Komisyonu başlıklı 6 ncı maddesi, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 19 uncu maddesi ve emsal Kurul kararlarına aykırı olduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin teknik şartnameye uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

09.11.2012 günü gerçekleştirilen ve yaklaşık maliyeti 10.164.635,45 TL olan ihaleye iki teklif sunulduğu, Acıbadem Labmed Sağlık Hizmetlerinin teklifinin 8.814.871,23 TL, başvuru sahibinin teklifinin ise 10.288.846,88 TL olduğu, ilk oturumda her iki isteklinin de eksik belgesinin bulunmadığı tespit edilerek oturumun kapatıldığı,

Teklif değerlendirme aşamasında başvuru sahibi isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle uygun görülmediği ve bu nedenle ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif olarak belirlenmediğinin komisyon kararında açıkça ifade edildiği, teklife ilişkin başkaca bir işlem tesis edilmediği,

Diğer isteklinin teklifine ilişkin olarak ise, teklifin teknik şartnameye uygunluğunun araştırılması amacıyla Akdeniz Üniversitesinden teknik görüş sorulduğu, alınan görüşe binaen ihalenin adı geçen istekli üzerinde bırakıldığı,

İhale komisyonu kararında ve isteklilere bildirilen kesinleşen ihale kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediğinin belirtildiği görülmüştür.

Somut olayda öncelikle tespit edilmesi gereken husus, başvuru sahibinin başvuru ehliyetinin bulunup bulunmadığı, diğer bir deyişle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin Kurumumuzca yapılacak inceleme sonucunda değerlendirme dışı bırakılması durumunda, başvuru sahibinin herhangi bir hak veya menfaat elde edip etmeyeceğidir.

İhale komisyonu kararında, başvuru sahibinin teklifine ilişkin olarak; “…yaklaşık maliyet tutarının üzerinde olduğundan teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak uygun görülmedi.” değerlendirmesinin yapıldığı, buna paralel olarak komisyon ve kesinleşen ihale kararlarında ikinci avantajlı teklifin belirlenmediği görülmektedir.

4734 sayılı Kanunun 44 üncü maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeye davet edilebileceği, bunun uygun görülmemesi veya ikinci avantajlı teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise ihalenin iptal edileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, ikinci avantajlı teklif sahibinin belirlenmediği bir ihalede, Kanun hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması durumunda ihalenin iptal edileceği aşikardır.

Başvuru konusu ihalede, başvuru sahibi isteklinin teklifinin teknik açıdan uygunluğunun araştırılmaksızın yaklaşık maliyetin üstünde olması nedeniyle uygun görülmediği ve ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif olarak belirlenmediği, diğer bir deyişle anılan teklifin idarece değerlendirmeye alınmadığı yönündeki idare iradesinin açıkça ifade edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması halinde başvuru sahibinin teklifinin geçerli kabul edilerek ihalenin üzerinde kalması ihtimali bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinde, idari başvuru yolunun ancak ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına uğradığını veya uğrama ihtimalinin bulunduğunu iddia eden ilgilere açık olduğunun hüküm altına alınmış olması ve başvuru sahibinin kendi teklifinin idarece uygun görülmemesi işlemine yönelik herhangi bir iddiası bulunmaması karşısında, mezkur ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirilmesine ilişkin iddialar bakımından teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle uygun bulunmayan başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybına uğrama ihtimalinin olmadığı anlaşıldığından, başvurunun anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede başvuru sahibi;

1. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklifin teknik şartnameye uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin ihale komisyonu tarafından yapılması gerekirken, bir üniversiteden görüş istendiği ve buna dayanılarak teklifin uygun bulunduğunu, işlemin 4734 sayılı Kanun’un İhale Komisyonu başlıklı 6’ncı maddesi, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 19’uncu maddesi ve emsal Kurul kararlarına aykırı olduğunu,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin teknik şartnameye uygun olmadığını iddia etmektedir.

Anılan Kurul kararında başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; “Teklif değerlendirme aşamasında başvuru sahibi isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle uygun görülmediği ve bu nedenle ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif olarak belirlenmediğinin komisyon kararında açıkça ifade edildiği, teklife ilişkin başkaca bir işlem tesis edilmediği,

Diğer isteklinin teklifine ilişkin olarak ise, teklifin teknik şartnameye uygunluğunun araştırılması amacıyla Akdeniz Üniversitesinden teknik görüş sorulduğu, alınan görüşe binaen ihalenin adı geçen istekli üzerinde bırakıldığı,

İhale komisyonu kararında ve isteklilere bildirilen kesinleşen ihale kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediğinin belirtildiği görülmüştür.

Somut olayda öncelikle tespit edilmesi gereken husus, başvuru sahibinin başvuru ehliyetinin bulunup bulunmadığı, diğer bir deyişle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin Kurumumuzca yapılacak inceleme sonucunda değerlendirme dışı bırakılması durumunda, başvuru sahibinin herhangi bir hak veya menfaat elde edip etmeyeceğidir.

İhale komisyonu kararında, başvuru sahibinin teklifine ilişkin olarak; “…yaklaşık maliyet tutarının üzerinde olduğundan teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak uygun görülmedi.” değerlendirmesinin yapıldığı, buna paralel olarak komisyon ve kesinleşen ihale kararlarında ikinci avantajlı teklifin belirlenmediği görülmektedir.

4734 sayılı Kanunun 44 üncü maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeye davet edilebileceği, bunun uygun görülmemesi veya ikinci avantajlı teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise ihalenin iptal edileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, ikinci avantajlı teklif sahibinin belirlenmediği bir ihalede, Kanun hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması durumunda ihalenin iptal edileceği aşikardır.

Başvuru konusu ihalede, başvuru sahibi isteklinin teklifinin teknik açıdan uygunluğunun araştırılmaksızın yaklaşık maliyetin üstünde olması nedeniyle uygun görülmediği ve ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif olarak belirlenmediği, diğer bir deyişle anılan teklifin idarece değerlendirmeye alınmadığı yönündeki idare iradesinin açıkça ifade edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması halinde başvuru sahibinin teklifinin geçerli kabul edilerek ihalenin üzerinde kalması ihtimali bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinde, idari başvuru yolunun ancak ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına uğradığını veya uğrama ihtimalinin bulunduğunu iddia eden ilgilere açık olduğunun hüküm altına alınmış olması ve başvuru sahibinin kendi teklifinin idarece uygun görülmemesi işlemine yönelik herhangi bir iddiası bulunmaması karşısında, mezkur ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirilmesine ilişkin iddialar bakımından teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle uygun bulunmayan başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybına uğrama ihtimalinin olmadığı anlaşıldığından, başvurunun anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.__” ifadelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ya da ihale üzerinde kalmayacak” olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, iki isteklinin katıldığı ihalede, başvuru sahibinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu ve ihale komisyonu kararında da açıkça ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmediği anlaşılsa da, başvuru sahibinin iddiasını ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterliğine ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddialar çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılabileceği, bunun sonucunda da ihalede ekonomik açıdan avantajlı teklif kalmayabileceğinden ihalenin iptal edilebileceği açıktır.

Kaldı ki, yaklaşık maliyet üzerinde teklifler geçersiz teklif olmayıp Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16’ncı maddesi uyarınca yapılacak değerlendirme sonrasında en avantajlı birinci veya ikinci teklif sahibi olarak belirlenip belirlenmemesi konusunda idarenin takdir yetkilisinin olduğu açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, anılan Kurul kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi