KİK Kararı: 2013/UH.II-4894

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/082
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 23.12.2013
Karar No : 2013/UH.II-4894
BAŞVURU SAHİBİ:
Edessa Yemekhanecilik San.Ve Tic.A.Ş., ATATÜRK BULVARI ŞEKERBANK ÜSTÜ ABDULLATİF YETKİN İŞ HANI NO : 68 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Yeni Baraj Mah. Hacı Ömer Sabancı Cad. ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/114866 İhale Kayıt Numaralı "Temizlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana İli Kamu Hastaneleri BirliğiGenel Sekreterliği tarafından 27.09.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Edessa Yemekhanecilik San.ve Tic.A.Ş. nin 21.11.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.11.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.11.2013 tarih ve 36549 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.11.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4241sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin teklif verdikleri 3 üncü ve 11 inci kısımlarında idarece, engelli işçi çalıştırılması nedeniyle yapılacak Hazine yardımı dikkate alınmak suretiyle yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’ nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde**;**

“İhale konusu işe ilişkin bilgiler

2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: TEMİZLİK HİZMET ALIMI

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

11 Kısım

c) Yapılacağı yer: Adana ili Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine bağlı Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Pozantı 80.Yıl Devlet Hastanesi, Ceyhan Devlet Hastanesi, Tufanbeyli Devlet Hastanesi, Kozan Devlet Hastanesi, Dr.Ekrem Tok Adana Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi, İmamoğlu Devlet Hastanesi, Karaisalı Devlet Hastanesi, Adana Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Adana Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi, Çukurova Dr.Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesi.” düzenlemesi,

Söz konusu Şartname’ nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

“ 25.1. İlgili mevzuatı gereğince yapılacak vergi resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.,

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1) Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi İçin:

a. Çalışanlara asgari ücret üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 130 Kişi x 14,5 tatil günü = 1.885,5 gün çalışma yapılacaktır.

2) Pozantı 80.Yıl Devlet Hastanesi için:

a. Çalışanlara asgari ücret üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 2 Kişi x 14,5 tatil günü = 29 gün çalışma yapılacaktır.

3) Ceyhan Devlet Hastanesi İçin:

a. Çalışanlara asgari ücret üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 35 Kişi x 14,5 tatil günü = 507,5 gün çalışma yapılacaktır.

c. Aylık 100 saat x 12 ay = 1.200 saat fazla mesai yapılacaktır.

4) Tufanbeyli Devlet Hastanesi için:

a. Çalışanlara asgari ücret üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 6 Kişi x 14,5 tatil günü = 87 gün çalışma yapılacaktır.

5) Kozan Devlet Hastanesi İçin:

a. Çalışanlara asgari ücret üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 15 Kişi x 14,5 tatil günü = 217 gün çalışma yapılacaktır.

6) Dr.Ekrem TOK Adana Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi İçin:

a. Çalışanlara asgari ücret üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 48 Kişi x 14,5 tatil günü = 696 gün çalışma yapılacaktır.

7) İmamoğlu Devlet Hastanesi için:

a. Çalışanlara asgari ücret üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 6 Kişi x 14,5 tatil günü = 87 gün çalışma yapılacaktır.

8) Karaisalı Devlet Hastanesi için:

a. Çalışanlara asgari ücret üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 2 Kişi x 14,5 tatil günü = 29 gün çalışma yapılacaktır.

c. Aylık (101 saat 20 dk) x 12 ay = 1216 saat fazla mesai yapılacaktır.

9) Adana Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi İçin:

a. Çalışanlara asgari ücret üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 2 Kişi x 14,5 tatil günü = 29 gün çalışma yapılacaktır.

10) Adana Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi İçin:

a. Çalışanlara asgari ücret üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 106 Kişi x 14,5 tatil günü = 1537 gün çalışma yapılacaktır.

11) Çukurova Dr.Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesi için:

a. Çalışanlara asgari ücret üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 250 Kişi x 14,5 tatil günü = 3.625 gün çalışma yapılacaktır.

c. Aylık 5.000 saat x 12 ay = 60.000 saat fazla mesai yapılacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Çalışanlara yemek bedeli ödenmeyecek olup çalıştıkları günler için yemek, ilgili idare tarafından karşılanacaktır. Giyim teknik şartnamede belirtildiği şekil ve sayıda ayni olarak yüklenici tarafından verilecektir.

Yol bedeli;

Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi için: Yüklenici sözleşme süresince çalıştıracağı personele aylık 26 gün üzerinden her bir gün için 3,50 TL yol ücreti ödeyecek ve bunu maaş bordrosunda gösterecektir.

Pozantı 80.Yıl Devlet Hastanesi için: Yüklenici sözleşme süresince çalıştıracağı personele aylık 22 gün üzerinden her bir gün için 3,00 TL yol ücreti ödeyecek ve bunu maaş bordrosunda gösterecektir.

Kozan Devlet Hastanesi için: Yüklenici sözleşme süresince çalıştıracağı personele aylık 26 gün üzerinden her bir gün için 2,50 TL yol ücreti ödeyecek ve bunu maaş bordrosunda gösterecektir.

Dr.Ekrem TOK Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi için: Yüklenici sözleşme süresince çalıştıracağı personele aylık 26 gün üzerinden her bir gün için 3,56 TL yol ücreti ödeyecek ve bunu maaş bordrosunda gösterecektir.

İmamoğlu Devlet Hastanesi için: Yüklenici sözleşme süresince çalıştıracağı personele aylık 26 gün üzerinden her bir gün için 2,00 TL yol ücreti ödeyecek ve bunu maaş bordrosunda gösterecektir.

Karaisalı Devlet Hastanesi için: Yüklenici sözleşme süresince çalıştıracağı personele aylık 26 gün üzerinden her bir gün için 3,00 TL yol ücreti ödeyecek ve bunu maaş bordrosunda gösterecektir.

Adana Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi için: Yüklenici sözleşme süresince çalıştıracağı personele aylık 22 gün üzerinden her bir gün için 3,50 TL yol ücreti ödeyecek ve bunu maaş bordrosunda gösterecektir.

Adana Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi için: Yüklenici sözleşme süresince çalıştıracağı personele aylık 26 gün üzerinden her bir gün için 3,50 TL yol ücreti ödeyecek ve bunu maaş bordrosunda gösterecektir.

Çukurova Dr.Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesi için: Yüklenici sözleşme süresince çalıştıracağı personele aylık 26 gün üzerinden her bir gün için 3,50 TL yol ücreti ödeyecek ve bunu maaş bordrosunda gösterecektir.

Ceyhan Devlet Hastanesi ile Tufanbeyli Devlet Hastanesi için yol ücreti öngörülmemiştir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

1” düzenlemeleri yer almaktadır.

Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;

İdarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, ihalenin 3 üncü kısmı için teklif edilmesi gereken %4 kâr dahil toplam işçilik maliyetinin 1.435.703,79 TL, ihalenin 11 inci kısmı için teklif edilmesi gereken %4 kâr dahil toplam işçilik maliyetinin 5.801.051,20 TL olarak hesaplandığı, 27.09.2013 tarihinde toplanan ihale komisyonu tarafından, ihalenin 3 üncü kısmında kârsız yaklaşık maliyetin altında teklif verdiği tespit edilen Edessa Yem. San ve Tic. A.Ş. , Öztaş Müt. Taş. Tic. Ltd. Şti., Akel Hizm. Tem. İnş. Taah. Taş. Otom. Turzm. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti., Eyşan Tem. İnş. Teks. Gıd. Elk. Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti., Baybora Otom. Bilşm. Hizm. Turz. Taş. Gıda San.Tic. Ltd.Şti. , Çınar Hijy. Tem. Hizm. İnş. Tic.Ltd. Şti., İstanbul Müzy. Org. Sos. Hizm. Enj. İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., Rass İnş. Taah. Tem. Taş. Gıd. Sağl. Hizm. Ltd. Şti., Baytekin İnş. Tem. Gıda Yem. Ürt. Nakl. Güv. ve Bilg. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında, ihalenin 11 inci kısmında karsız yaklaşık maliyetin altında teklif verdiği tespit edilen Edessa Yem. San ve Tic. A.Ş., On İlç. Sağl. Hizm. İns. Kayn. Ve Tahh. San. Tic. Ltd. Şti., Akel Hizm. Tem. İnş. Taah. Taş. Otom. Turzm. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti., Baybora Otom. Bilşm. Hizm. Turz. Taş. Gıda San.Tic. Ltd.Şti., Seven İnş. Tem. Turz. ve Tic. A.Ş. hakkında, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına karar verildiği, söz konusu isteklilerden 08.10.2013 tarihli yazılar ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesi kapsamında teklif ettikleri kısımlarda tekliflerini oluşturan bileşenlere (asgari ücret, resmi-dini bayram ve yılbaşı çalışma ücreti, giyim bedeli, fazla çalışma) ait yazılı açıklamalarını kanıtlayıcı belgelerle birlikte 3 iş günü içerisinde idareye sunmasının istenildiği, 13.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 3 üncü kısmında aşırı düşük açıklaması sunmayan Baytekin İnş. Tem. Gıda Yem. Ürt. Nakl. Güv. ve Bilg. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Çınar Hijy. Tem. Hizm. İnş. Tic.Ltd. Şti. nin, aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayan Edessa Yem. San ve Tic. A.Ş. ve Öztaş Müt. Taş. Tic. Ltd. Şti.’ne ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin 11 inci kısmında aşırı düşük açıklaması sunmayan On İlç. Sağl. Hizm. İns. Kayn. Ve Tahh. San. Tic. Ltd. Şti. ve aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayan Edessa Yem. San ve Tic. A.Ş.’ye ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci ve 79’uncu maddelerinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde veya bu nitelikte olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve personelin haftalık çalışma saatinin tamamının idare için kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde, teklif fiyata dâhil olacak giderler ile aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin düzenlemeler yapılmış ve anılan Tebliğ’in 79.7’nci maddesinde “ Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, Kurumca ilgililerin faydalanmasına yönelik olarak hazırlanan “işçilik hesaplama modülü” ne (www.kik.gov.tr ) adresinden ulaşılabilecektir. ” açıklamasına yer verilmiştir.

Bu açıklamadan da anlaşılacağı üzere “işçilik hesaplama modülü”, idare veya isteklilerce kullanılması zorunlu olmayan, yalnızca ilgililere kolaylık sağlayan bir araç niteliğindedir ve anılan Tebliğ’in yukarıda yer verilen açıklaması dışında, söz konusu modülün idarelerce veya isteklilerce kullanılması hakkında bir düzenleme yer almamaktadır.

İhale dokümanında yer alan veriler üzerinden ve Sosyal Güvenlik mevzuatı doğrultusunda manuel olarak yapılan hesaplamada ihalenin 3 üncü kısmı için giyim hariç asgari işçilik maliyetinin 1.305.107,14 TL, 11 inci kısım için 5.527.998,25 TL olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. ” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde,

“ 79.4.İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 79’uncu maddesinde yer alan açıklamalardan, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında kârsız yaklaşık maliyetin altında teklif sunan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu doğrultuda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.5’inci maddesinde belirtilen, teklif tutarı asgari işçilik maliyeti ve %3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılamayan isteklilerin tekliflerinin reddedilmesi gerektiği açıklamasından hareketle, başvuru konusu ihalede teklif ettiği tutar asgari işçilik maliyet tutarının altında olan başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

İdare tarafından başvuru sahibi isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, söz konusu isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde;

İhale konusu işin 3 üncü kısmında 2 adet engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğunun beyan edildiği,

Bu beyan doğrultusunda,

Maliyet Hesaplama Çizelgesi

81 kişilik temizlik personel maliyeti

1.242.565,92 TL

2 kişilik engelli personel maliyeti

25.756,56 TL

Ulusal-Dini Bayramlar ve Resmi günleri çalışacak temizlik personeli maliyeti

21.624,58

Temizlik personeli fazla çalışma bedeli

10.236,00

Toplam

1.300.183,06

İhale konusu işin 11 inci Kısmında 9 adet özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğunun beyan edildiği,

Bu beyan doğrultusunda,

Maliyet Hesaplama Çizelgesi

282 kişilik temizlik personel maliyeti

4.711.374,00 TL

9 kişilik engelli personel maliyeti

128.204,64 TL

Ulusal-Dini Bayramlar ve Resmi günleri çalışacak temizlik personeli maliyeti

154.461,25 TL

Temizlik personeli fazla çalışma bedeli

511.800,00 TL

Toplam

5.505.839,89

tutarında teklifin oluşturulduğu anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde,

“İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

İhale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının asgari yüzdesi ile azami işçi sayısı arasında bir belirleme yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmayacaktır. Teklifin bu koşullar altında oluşturulmasına imkan verilmesi ise istekliler arasında eşitlik ilkesinin ihlaline, teklif sahiplerinin leh veya aleyhlerinde olmak üzere rekabet dengesinin bozulmasına sebep olacak ve esasen bir yarışma niteliği taşıyan ihale olgusu içerisinde farklı kabuller ile hareket edilmesine imkan tanınmış olacaktır.

Başka bir ifade ile ihale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, örneğin 60 işçinin çalıştırılacağı personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak özürlü işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından ve bu çerçevede sözü edilen isteklinin en az 2 en çok 60 engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklifini bu koşullar üzerinden oluşturmasına engel bir durum olmadığından, bu durum istekliler arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşmasına yol açacaktır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tüm tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanundan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.11. maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu durumun idarenin yükleniciye fazla ödeme yapmasına yol açmayacağı ve bir kamu zararının oluşmayacağı anlaşıldığından ihale dokümanında aksine bir düzenleme bulunmaması nedeniyle söz konusu indirim dikkate alınmadan teklif verilmesinin de mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla isteklinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, ihaleye konu idare işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığından şikâyet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi