KİK Kararı: 2013/UH.II-4832

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/080
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 18.12.2013
Karar No : 2013/UH.II-4832 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Ankyra Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnşaat Yemek Üretim Bilgisayar Temizlik Gıda İlaçlama Taahhüt Ticaret Limited Şirketi, KIZILIRMAK MAH. 1450. SOK. NO : 9/33 ÇUKRUAMBAR ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Muratpaşa Belediye Başkanlığı, Fener Mah. Tekelioğlu Cad. No: 63 07160 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/98722 İhale Kayıt Numaralı "İnsan Kaynakları Ve Eğitim Müdürlüğü 2014 Yılı Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muratpaşa Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 27.09.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü 2014 Yılı Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ankyra Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnşaat Yemek Üretim Bilgisayar Temizlik Gıda İlaçlama Taahhüt Ticaret Limited Şirketi’nin 21.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.12.2013tarih ve 37573sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4360sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde yer alan, engelli işçi çalıştırılması durumunda prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının hazine tarafından karşılanacağı hükmüne istinaden hazırladıkları ve ihalede verdikleri teklif tutarının %3 sözleşme gideri ve genel gider dâhil asgari işçilik maliyet tutarını karşılamadığı gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmayarak tekliflerinin reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü 2014 Yılı Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise Şartname ekinde,

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Mimar(Asgari ücretin %75 fazlası)

Ay

1,00

12

2

Mühendis(Asgari ücretin %75 fazlası)

Ay

4,00

12

3

Şehir Plancısı(Asgari ücretin %75 fazlası)

Ay

1,00

12

4

Tekniker(Asgari ücretin %65 fazlası)

Ay

22,00

12

5

Bilgisayar Programcısı(Asgari ücretin %65 fazlası)

Ay

2,00

12

6

Bilgisayar İşletmeni(Asgari ücretin %55 fazlası)

Ay

5,00

12

7

Usta(Asgari ücretin %55 fazlası)

Ay

7,00

12

8

Kameraman, Fotoğrafçı(Asgari ücretin %50 fazlası)

Ay

3,00

12

9

Çocuk Gelişimcisi(Asgari ücretin %40 fazlası)

Ay

8,00

12

10

Grafiker(Asgari ücretin %40 fazlası)

Ay

1,00

12

11

Yaşlı Bakıcı(Asgari ücretin %40 fazlası)

Ay

9,00

12

12

Büro Personeli(Asgari ücretin %25 fazlası)

Ay

151,00

12

13

Aşçı(Asgari ücretin %25 fazlası)

Ay

3,00

12

14

Düz İşçi(Asgari ücretin %20 fazlası)

Ay

93,00

12

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Mimar(Asgari ücretin %75 fazlası)Fazla mesai

saat

270

2

Mühendis(Asgari ücretin %75 fazlası)fazla mesai

saat

1.080

3

Şehir Plancısı(Asgari ücretin %75 fazlası)Fazla Mesai

saat

270

4

Tekniker(Asgari ücretin %65 fazlası)Fazla Mesai

saat

5.940

5

Bilgisayar Programcısı(Asgari ücretin %65 fazlası)Fazla Mesai

saat

540

6

Bilgisayar İşletmeni(Asgari ücretin %55 fazlası)Fazla Mesai

saat

1.350

7

Usta(Asgari ücretin %55 fazlası)Fazla mesai

saat

1.890

8

Kameraman,Fotoğrafçı(Asgari ücretin %50 fazlası)Fazla Mesai

saat

810

9

Çocuk Gelişimcisi(Asgari ücretin %40 fazlası)Fazla Mesai

saat

2.160

10

Grafiker(Asgari ücretin %40 fazlası)Fazla Mesai

saat

270

11

Yaşlı Bakıcı(Asgari ücretin %40 fazlası)Fazla Mesai

saat

2.430

12

Büro Personeli(Asgari ücretin %25 fazlası)Fazla Mesai

saat

40.770

13

Aşçı(Asgari ücretin %25 fazlası)Fazla Mesai

saat

810

14

Düz İşçi(Asgari ücretin %20 fazlası)Fazla Mesai

saat

25.110

15

Tekniker(Asgari ücretin %65 fazlası)Resmi Tatil ve Bayram Çalışma

gün

135

16

Bilgisayar Programcısı(Asgari ücretin %65 fazlası)Resmi Tatil ve Bayram Çalışma

gün

13,5

17

Bilgisayar İşletmeni(Asgari ücretin %55 fazlası)Resmi Tatil ve Bayram Çalışma

gün

40,5

18

Usta(Asgari ücretin %55 fazlası)Resmi Tatil ve Bayram Çalışma

gün

67,5

19

Kameraman, Fotoğrafçı(Asgari ücretin %50 fazlası)Resmi Tatil ve Bayram Çalışma

gün

40,5

20

Grafiker(Asgari ücretin %40 fazlası)Resmi Tatil ve Bayram Çalışma

gün

13,5

21

Yaşlı Bakıcı(Asgari ücretin %40 fazlası)Resmi Tatil ve Bayram Çalışma

gün

121,5

22

Büro Personeli(Asgari ücretin %25 fazlası)Resmi Tatil ve Bayram Çalışma

gün

945

23

Aşçı(Asgari ücretin %25 fazlası)Resmi Tatil ve Bayram Çalışma

gün

40,5

24

Düz İşçi(Asgari ücretin %20 fazlası)Resmi Tatil ve Bayram Çalışma

gün

810

şeklinde yer verildiği, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, Şartname’nin 25’3’üncü i maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1) Mimar Adet: 1kişi, Asgari Ücretin %75 fazlası, 270 saat fazla mesai,

2) Mühendis Adet: 4 kişi, Asgari Ücretin %75 fazlası, 1080 saat fazla mesai,

3) Sehir plancısı Adet: 1 kişi, Asgari Ücretin %75 fazlası, 270 saat fazla mesai,

4 )Tekniker Adet: 22 kişi, Asgari Ücretin %65 fazlası, 5940 saat fazla mesai, toplam 135 gün resmi tatil çalışması,

5) Bilqisayar programcısı Adet: 2 kişi, Asgari Ücretin %65 fazlası, 540 saat fazla mesai, toplam 13,5 gün resmi tatil çalışması,

6) Bilgisayar işletmeni Adet: 5 kişi, Asgari Ücretin %55 fazlası, 1350 saat fazla mesai, toplam 40,5 gün resmi tatil çalışması,

7) Kameraman ve Fotoğrafçı Adet: 3 kişi, Asgari Ücretin %50 fazlası, 810 saat fazla mesai, toplam 40,5 gün resmi tatil çalışması,

8 )Ustalar Adet: 7 kişi, Asgari Ücretin %55 fazlası, 1890 saat fazla mesai, toplam 67,5 gün resmi tatil çalışması,

9) Çocuk Gelişimci Adet: 8 kişi, Asgari Ücretin %40 fazlası, 2160 saat fazla mesai,

10) Grafiker Adet: 1 kişi, Asgari Ücretin %40 fazlası, 270 saat fazla mesai, toplam 13,5 gün resmi tatil çalışması,

11) Yaşlı Bakıcısı Adet:9 kişi, Asgari Ücretin %40 fazlası, 2430 saat fazla mesai, toplam 121,5 gün resmi tatil çalışması,

12) Aşçı Adet: 3kişi, Asgari Ücretin %25 fazlası, 810 saat fazla mesai, toplam 40,5 gün resmi tatil çalışması,

13) Büro Personeli Adet: 151kişi, Asgari Ücretin %25 fazlası, 40770 saat fazla mesai, toplam 945 gün resmi tatil çalışması,

14) Düz İşçi Adet: 93 kişi, Asgari Ücretin %20 fazlası, 25110 saat fazla mesai, toplam 810 gün resmi tatil çalışması,

TOPLAM 310 KİŞİ” düzenlemesinin bulunduğu,anılan Şartname’ninZeyilname ile değişik 25.5’inci maddesinde kısa vadeli sigorta prim oranının %2 olarak belirlendiği,Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinden, işe başlama tarihinin 02.01.2014, işin bitiş tarihinin ise 31.12.2014 olarak düzenlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c)Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü bulunmaktadır.

Kanun’un anılan maddesinden, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme neticesinde geçerli olduğu tespit edilen tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklilerin tespit edileceği ve tespit edilen bu tekliflerin reddedilmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere ilişkin olarak sorgulamaya tabi tutulacağı, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi konularında Kurumca hazırlanacak ikincil mevzuatın esas alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde; İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

…

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

79.4…Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir…” açıklaması yer almaktadır.

Yaklaşık maliyet hesabına dair belgeler incelendiğinde; kârsız yaklaşık maliyetin 7.371.811,52 TL olarak hesaplandığı görülmüş, ancak yaklaşık maliyetin hesaplanmasında kısa vadeli risk prim oranının %3,5 olarak dikkate alındığı tespit edilmiştir. Hâlbuki anılan prim oranı Zeyilname ile %2 olarak değiştirilmiştir. Diğer taraftan, İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesine bakıldığında, ihale konusu iş kapsamında sadece normal çalışma, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışmasının bulunduğu görülmüş olup, anılan Şartname maddesinde yer alan teklif fiyata dâhil diğer masraflar esas alınarak söz konusu Tebliğ’in 79.3’üncü maddesi doğrultusunda yapılan hesaplama neticesinde; % 3 sözleşme gideri ve genel gider dâhil teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti toplamı 7.282.226,86 TL olarak hesaplanmıştır. Bu tutar, aynı zamanda (zeyilname ile değiştirilmiş kısa vadeli risk prim oranına “%2” göre) kârsız yaklaşık maliyet tutarıdır.

Yapılan incelemede, ihale komisyonunca Zeyilname ile değişik kısa vadeli risk prim oranı ve bu oran dikkate alınarak hesaplanan kârsız yaklaşık maliyet göz önünde bulundurularak, anılan Tebliğ’in 79.4’üncü maddesine uygun olarak, ihalede kârsız yaklaşık maliyet tutarının altında teklif vermiş olan aşağıdaki isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulduğu,

İsteklinin Adı

Teklif Bedeli (TL)

1. Rota Hizmet Organizasyon Sanayi Ticaret Limited Şirketi

7.254.266,02

2. Miray Yönetim ve Org. İnş. Temizlik Turizm Medikal Nak. Petrol Otomotiv Reklam. Gıda Yemek. Orman. Ürün. Tekstil Sağlık Hiz. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.

7.256.580,78

3. Akdeniz Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Organizasyon Turizm İnşaat Bilgisayar ve Danışmanlık Ticaret Limited Şirketi

7.258.931,26

4. EGS Temizlik Yemekçilik Yönetim Danışmanlığı Reklam Cenaze Bilgisayar İnşaat Madencilik Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Sefa Yemekçilik Tem. İlaç. Müt. Posta Dağ. Hiz. Tur. Teks. Deri Nak. Pet. Ürün. Gıda İnş. Elek. Elektronik Bilg. Otom. Tar. Cen. Hiz. Öz. Sağ. Hiz. Medikal Maden. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı

7.258.931,62

5. Ankyra Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnşaat Yemek Üretim Bilgisayar Temizlik Gıda İlaçlama Taahhüt Ticaret Limited Şirketi

7.258.932,34

6. Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A.Ş.

7.258.935,94

7. Mete Temizlik Özel Sağlık Hizmetleri Bilgisayar Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

7.258.935,94

8. Gezerler Akaryakıt İnşaat Hayvan Ürünleri Nakliyat Gıda Maddeleri Dayanıklı Tüketim Zirai ve Orman Ürünleri Maden Temizlik Taşımacılık Taahhüt İthalat İhracat Turizm Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi

7.281.876,73

Anılan isteklilerden sadece, Akdeniz Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Organizasyon Turizm İnşaat Bilgisayar ve Danışmanlık Ticaret Limited Şirketi, EGS Temizlik Yemekçilik Yönetim Danışmanlığı Reklam Cenaze Bilgisayar İnşaat Madencilik Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Sefa Yemekçilik Tem. İlaç. Müt. Posta Dağ. Hiz. Tur. Teks. Deri Nak. Pet. Ürün. Gıda İnş. Elek. Elektronik Bilg. Otom. Tar. Cen. Hiz. Öz. Sağ. Hiz. Medikal Maden. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Ankyra Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnşaat Yemek Üretim Bilgisayar Temizlik Gıda İlaçlama Taahhüt Ticaret Limited Şirketi ve Mete Temizlik Özel Sağlık Hizmetleri Bilgisayar Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklamalarını idareye sunduğu, idarece anılan Tebliğ’in 79.5’inci maddesi doğrultusunda yapılan değerlendirme neticesinde; Rota Hizmet Organizasyon Sanayi Ticaret Limited Şirketi, Miray Yönetim ve Org. İnş. Temizlik Turizm Medikal Nak. Petrol Otomotiv Reklam. Gıda Yemek. Orman. Ürün. Tekstil Sağlık Hiz. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti., Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A.Ş. ve Gezerler Akaryakıt İnşaat Hayvan Ürünleri Nakliyat Gıda Maddeleri Dayanıklı Tüketim Zirai ve Orman Ürünleri Maden Temizlik Taşımacılık Taahhüt İthalat İhracat Turizm Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’ne ait tekliflerin süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklamaları verilmediği gerekçesiyle, Akdeniz Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Organizasyon Turizm İnşaat Bilgisayar ve Danışmanlık Ticaret Limited Şirketi, EGS Temizlik Yemekçilik Yönetim Danışmanlığı Reklam Cenaze Bilgisayar İnşaat Madencilik Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Sefa Yemekçilik Tem. İlaç. Müt. Posta Dağ. Hiz. Tur. Teks. Deri Nak. Pet. Ürün. Gıda İnş. Elek. Elektronik Bilg. Otom. Tar. Cen. Hiz. Öz. Sağ. Hiz. Medikal Maden. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Ankyra Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnşaat Yemek Üretim Bilgisayar Temizlik Gıda İlaçlama Taahhüt Ticaret Limited Şirketi ve Mete Temizlik Özel Sağlık Hizmetleri Bilgisayar Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne ait tekliflerin ise, sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları yeterli görülmediği gerekçesiyle reddedildiği ve ihalenin kârsız yaklaşık maliyet tutarını (aynı zamanda teklif edilmesi gereken asgari işçilik tutarını) ihalede teklif etmiş isteklilerden iş deneyimi tutarı en büyük olan UCS Hizmet Yönetim Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi Ankyra Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnşaat Yemek Üretim Bilgisayar Temizlik Gıda İlaçlama Taahhüt Ticaret Limited Şirketi’nin aşırı düşük teklif açıklaması tetkik edildiğinde, isteklinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken sakatlananlara öncelik tanınır.

İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. (Ek cümle: 31/7/2008-5797/10 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir…” şeklinde yer alan hükme istinaden 310 personelin çalıştırılacağı ihale konusu işte en az 9 engelli personel çalıştırılması gerektiğinden bahisle engelli personele ilişkin Hazinece karşılanacak sigorta primi teşvik tutarını işçilik maliyetinden düşerek 7.258.932,34 TL tutarındaki teklifini oluşturduğu görülmüş olup, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer alan teklif fiyata dâhil masraflara göre hesaplanan %3 sözleşme gideri ve genel gider dâhil teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti tutarının altında olan başvuru sahibinin teklifinin idarece reddedilmesi üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi Kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

İhale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanununun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanundan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu durumun idarenin yükleniciye fazla ödeme yapmasına yol açmayacağı ve bir kamu zararının oluşmayacağı anlaşılmaktadır. Kaldı ki idarenin şikâyet başvurusuna vermiş olduğu cevapta da belirtildiği üzere, engelli işçilere ilişkin prim indirimine benzer bir konuya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.23’üncü maddesinde 1/3/2011 tarihi öncesindeki kesintilere dair Hazinece karşılanacak kısmın sözleşmenin ifasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinin (b) bendi doğrultusunda hakedişten kesileceğinin düzenlendiği, böylece yükleniciye fazla bedel ödenmesinin önüne geçildiği anlaşılmakta olup, anılan Tebliğ maddesinin iddia konusu engelli işçilere ilişkin indirimin tatbikinde kıyasen kullanılması mümkün görülmektedir.

Diğer taraftan, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı hususları dikkate alındığında, engelli personel çalıştırılacak olması gerekçe gösterilerek, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesi çerçevesinde hesaplanması gereken asgari işçilik maliyetinin altında teklif hazırlanabileceği ve bunun kabulünün gerektiği yönündeki başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi