KİK Kararı: 2013/UH.II-4642

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/078
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 11.12.2013
Karar No : 2013/UH.II-4642
BAŞVURU SAHİBİ:
Can Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti., NECATİBEY CAD. NO:14/3 SIHHİYE/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Siirt İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği, Kooperatif Mahallesi Nihat Aykut Caddesi 23 56100 SİİRT

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/130073 İhale Kayıt Numaralı "4 Grup 88 Kişi İle 12 Aylık Özel Güvenlik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Siirt İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğitarafından 21.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “4 Grup 88 Kişi İle 12 Aylık Özel GüvenlikHizmeti Alımı (1. Kısım)” ihalesine ilişkin olarak Can Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin 08.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.11.2013tarih ve 36094sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4177sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 1. kısmında ihale dokümanında kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %1 olarak belirlendiği, ancak bu oranın 6385 sayılı Kanun ile % 2 olarak değiştirildiği, değişikliğin 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu nedenle yaklaşık maliyetin hazırlanması, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde % 2 oranının esas alınması gerektiği, ayrıca karsız yaklaşık maliyet tutarının altında teklif veren isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının uygun olacağı, idarenin yaklaşık maliyeti yanlış hesapladığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı “ 4 Grup 88 Kişi ile 12 Aylık Özel Güvenlik Hizmeti ” olarak belirtilmiş,

Şartname’nin 21’inci maddesinde “ Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 25’inci maddesinde “ 25.1. İlgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta , Özel Güvenlik Elemanı için "Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigortası gideri, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

I GRUP İÇİN;

Özel Güvenlik Personeli 2 Kişi Yürürlükteki Asgari ücret,
Özel Güvenlik Personeli 60 Kişi Yürürlükteki Asgari ücretin % 5 fazlası ücret verilecektir. Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günlerinde toplam 435 gün
….

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

_I GRUP İÇİN;
1-Yemek ihtiyaçları hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak verilecektir. Yükleniciye yemekle ilgili herhangi bir bedel ödenmeyecektir.
2-Her bir özel güvenlik görevlisi için bürüt yol bedeli günlük 2,00 TL olup nakit olarak karşılanacak ve teklif fiyata dahil edilecektir. Bedeller her ay için 26 gün üzerinden hesaplanacaktır. Ücret bordrolarında gösterilecektir.
3-Personele verilecek giyim aşağıda belirtilmiş olup, ayni olarak karşılanacak ve teklif fiyata dahil edilecektir.
….
4 Grup için bir işçi için 2014 yılı giyim miktarları;

SIRA GIYSI TURU MIKTARI
1 Gömlek (1 yazlık-1 kışlık) 2 Adet
2 Pantolon (1 yazlık-1 kışlık 2 Adet
3 Kravat 1 Adet
4 Mont 1 Adet
5 Ayakkabı 1 Çift
6 Kışlık Bot 1 Çift
7 Kazak 1 Adet
8 Kep ve Bere (l'er adet) 1 Adet
9 Kaban 1 Adet
10 Kemer 1 Adet_

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İş Kazaları ile Meslek Hastalıkları Sigorta Primi oranı % 1'dir. ” düzenlemesine,

Şartname’nin 46’ncı maddesinde “ 46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 31/12/2002 tarih ve 24980 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 2002/5037 sayılı (4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNUNA GÖRE İHALESİ YAPILACAK OLAN HİZMET ALIMLARINA İLİŞKİN FİYAT FARKI HESABINDA UYGULANACAK ESASLAR) kararının, 07/05/2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2004/7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 8'inci maddesine göre fiyat farkı verilecektir. ”düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 01.01.2014, işi bitirme tarihinin 31.12.2014 olarak düzenlendiği görülmüştür.

Şikâyete konu ihalenin ilanının 18.09.2013 tarihinde yayımlandığı, ihale tarihinin ise 21.10.2013 olduğu anlaşılmıştır.

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, idarenin yaklaşık maliyeti tespit ederken, sigorta risk prim oranını %1 olarak esas aldığı görülmüştür.

İncelenen ihalede, ihalenin 1’inci kısmına ilişkin olarak, idarece yaklaşık maliyetin 1.138.210,85 TL olarak hesaplandığı, bu tutarın içinde 29.045,52 TL’nin kar oranı olarak öngörüldüğü, bu durumda karsız yaklaşık maliyetin 1.109.165,33 TL olduğu anlaşılmış olup, idarece karsız yaklaşık maliyetin altında teklif veren KGT Güv. Kor. ve Öz. Eğt. Hizm. Ltd. Şti. ile Olgaçlar Öz. Güv. ve Eğt. Dan. Hizm. Ltd. Şti.ne aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı, ihalenin 1’inci kısmının KGT Güv. Kor. ve Öz. Eğt. Hizm. Ltd. Şti üzerinde bırakıldığı, Olgaçlar Öz. Güv. ve Eğt. Dan. Hizm. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

19.01.2013 tarihli ve 28533 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6385 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9’uncu maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un 81’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi değiştirilmiş, bu değişikliğe bağlı olarak da 10’uncu madde ile 5510 sayılı Kanun’un 83 ve 84’üncü maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. Yapılan değişiklik ile tehlike sınıf ve derecesine bakılmaksızın tüm işyerleri için kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %2 olarak sabitlenmiştir. Anılan hükümde primin tamamının işverence ödeneceği ve Bakanlar Kurulu’nun isterse bu oranı %1,5 oranına düşürebileceği ya da %2,5 oranına artırabileceği düzenlenmiştir. Söz konusu hükmün yürürlüğe giriş tarihi 01.09.2013 olarak belirlenmiş olup, bu tarihten itibaren anılan primin işverenlerce %2 üzerinden ödenmesi yasal bir zorunluluk teşkil etmektedir.

İhale tarihinde yürürlükte olan Hizmet Alımı Fiyat Farkında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinde “ İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir. ” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan hüküm uyarınca, ihale tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek farkın Hizmet Alımı Fiyat Farkında Uygulanacak Esasların 7’inci maddesi uygulanmaksızın ödeneceği veya kesileceği düzenlenmiştir.

Şikâyete konu ihalenin ilanının yayımlandığı 18.09.2013 tarihinde ve ihalenin yapıldığı 21.10.2013 tarihinde, 6385 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %2 olarak sabitlendiğine ilişkin hükmünün yürürlükte olduğu, ancak inceleme konusu ihaleye ait dokümanda kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %1 olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhale dokümanında ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı verileceği düzenlenmekle birlikte, söz konusu düzenlemenin ihale tarihinden sonra kısa vadeli sigorta kolları prim oranında yapılacak değişikliklerden doğacak farkları kapsadığı görülmüştür.

Bu durumda, ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında, idarece yükleniciye işçilerin risk primi %1’lik oran üzerinden ödenecek iken, yüklenici tarafından işçilerin risk primleri SGK’ya, yasal zorunluluk gereği, %2’lik oran üzerinden yatırılacaktır. Ayrıca, ihale dokümanında fiyat farkına ilişkin yapılan düzenlemeden ihale tarihinden sonra işçilerin risk primi oranında yapılacak değişikliklerden doğacak farkların ödeneceği anlaşıldığından, idarece aradaki % 1 oranındaki prim farkı yükleniciye ödenemeyecektir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “… Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur...” hükmü yer almaktadır.

Bu itibarla, yükleniciler bakımından hakkaniyete uygun olmayan ve teklif değerlendirmesine etki eden yukarıda aktarılan durumun, 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırılık teşkil edeceği ve sözleşmenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini engelleyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 1. kısmının iptali gerekmektedir.

Diğer taraftan başvuru sahibinin şikayete konu ettiği kısmın yaklaşık maliyeti 1.138.210,85 TL olup, bu tutar için şikayet bedeli 2.675 TL’dir. Başvuru sahibinin şikayet bedeli olarak yatırdığı tutar 4.013 TL olduğundan, yazılı talebi halinde 1338 TL’nin kendisine iade edilmesinin uygun olacağı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 1’inci kısmının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan “…ihale dokümanında kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %1 olarak belirlendiği, ancak bu oranın 6385 sayılı Kanun ile % 2 olarak değiştirildiği, değişikliğin 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu nedenle yaklaşık maliyetin hazırlanması, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde % 2 oranının esas alınması gerektiği, ayrıca karsız yaklaşık maliyet tutarının altında teklif veren isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının uygun olacağı, idarenin yaklaşık maliyeti yanlış hesapladığı” şeklindeki iddiasının incelenmesi sonucunda, ihalenin ilanının yayımlandığı 18.09.2013 tarihi ve ihalenin yapıldığı 21.10.2013 tarihi dikkate alındığında, iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranının %2 üzerinden hesaplanmasının zorunlu olduğu, bu durumda tekliflerin sağlıklı değerlendirilmesinin ve sözleşmenin sağlıklı yürütülmesinin mümkün olmadığı gerekçeleri ile Kurul çoğunluğunca “ ihalenin 1’inci kısmının iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararda, 5510 sayılı Kanun’un, 6385 sayılı Kanun'un 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren 9’uncu maddesi ile değişik, 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca kısa vadeli sigorta kolları prim oranı tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2’si olarak belirlendiği, anılan bentte, bu primin tamamının işverence ödeneceği ve bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Bakanlar Kurulu’nun yetkili olduğunun hüküm altına alındığı, ancak idarece, inceleme konusu ihaleye ait dokümanda kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %1 olarak belirlendiği, yaklaşık maliyetin bu oran üzerinden hesaplandığı, ihale tarihinin ise 21.10.2013 olduğu, dolayısıyla, 01.09.2013 tarihinden itibaren hizmet işlerinde istihdam edilen işçilerin risk prim oranlarının işverenlerince %2 oranı üzerinden yatırılmasının yasal bir zorunluluk teşkil ettiği ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kanun çerçevesinde gerçekleştirilen ihalelerde, ihale dokümanının hazırlanması aşamasında ortaya çıkan, gerek Kanun gerekse ikincil mevzuat ile çelişen nitelikte olan düzenlemeler sebebiyle, hak kaybına uğrayabileceğini iddia eden kişilerin başvurması gereken yol ve başvuru şartlarının neler olduğu, 4734 sayılı Kanunun “ İdareye şikayet başvurusu ” başlıklı 55’nci maddesinde yer alan;

“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” düzenlemesive İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” düzenlemesi ile açıkça belirlenerek, ihale dokümanında yer alan bir düzenlemeye karşı ancak, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatında öngörülen sürelerde ve şekilde bir itirazda bulunulabileceği kabul edilmiştir. Dolayısıyla, dokümana itiraz yolunun kullanılmaması sebebiyle, aleyhine bir başvuru bulunmayan ihale dokümanındaki düzenlemenin mevcut hali ile uygulanması ve ihalenin, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde sonuçlandırılması gerekmektedir.

Bu itibarla, ihale sürecinde, ihale dokümanında kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %1 olarak belirlenmesine yönelik olarak, süresinde bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, dolayısıyla ihale dokümanının mevcut haliyle kesinleştiği, başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamede yer alan düzenleme uyarınca tekliflerin oluşturulması gerektiği, ihale dokümanının bir bütün olduğu ve ihaleye teklif sunan isteklilerce birim fiyat teklif mektubunun birinci maddesinde yer alan “…ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.” ifadesi ile dokümanın mevcut haliyle kabul edildiğinin beyan edildiği de dikkate alındığında, ihalenin mevcut doküman üzerinden sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, kesinleşen doküman düzenlemelerine göre bir karar verilmesigerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “ ihalenin 1’inci kısmının iptaline ” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi