KİK Kararı: 2013/UH.II-4572

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/077
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 04.12.2013
Karar No : 2013/UH.II-4572
BAŞVURU SAHİBİ:
Anadolu Kurumsal İnş.Tekstil Turizm Gıda Peyzaj Otom. Taah. İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şti., ATAKENT MAH. 1472. SOK. NO : 5/B ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. (Ankara Makina Fabrikası Müdürlüğü), Ayaş Yolu 18. Km. 06930 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/143840 İhale Kayıt Numaralı "İnşaat,Sıhhi Tesisat,Kazan Dairesi İşleri,Boya İşçiliği,Marangozhane İşleri Ve Kumlama Tezgahlarının Çalıştırılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. Ankara Makina Fabrikası Müdürlüğütarafından 04.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İnşaat, Sıhhi Tesisat, Kazan Dairesi İşleri, Boya İşçiliği, Marangozhane İşleri ve Kumlama Tezgahlarının Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Anadolu Kurumsal İnş. Tekstil Turizm Gıda Peyzaj Otom. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.10.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.10.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.11.2013tarih ve 34660sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4005sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 49.14’üncü maddesinde yer alan “Yüklenici, son istihkak belgeleri ile birlikte çalıştırdığı bütün personelin özlük haklarını (maaş, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı, izin ücreti ve yol bedellerini) ödediğine dair ibra belgelerini getirecektir. Ayrıca kıdem tazminatını yatırdığına dair banka makbuzunun aslını veya suretini idareye ibraz edecektir. Getirmediği taktirde istihkakı ödenmeyecektir.” düzenlemesi gereğince kıdem tazminatının yatırıldığına dair banka makbuzu getirilmediği istihkakın ödenmeyeceğinin anlaşıldığı ancak ihale öncesinde, yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem veya ihbar tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin yapılamayacağının açık olduğu, aynı şekilde izin hakkının kullanılması ile ilgili doğabilecek alacakların da ihale öncesinde belirlenmesi imkânının bulunmadığı, söz konusu düzenleme gereğince isteklilerin teklif bileşenlerine ihbar ve kıdem tazminatını eklemek zorunda eklemek zorunda kalacağı ve bahsi geçen tazminat her ne kadar genel giderler içerisinde sayılacak ise de ihbar ve kıdem tazminatının ilgili kurumda yapılacak hizmet sonucunda ortaya çıkacağı, ayrıca bahsi geçen hususun yüklenici ile ilgili personel arasındaki bir durum olduğundan konuyla ilgili olarak mahkemeler ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın ilgili birimlerinin yetkili olduğu, bu çerçevede idarece yapılan ve yüklenicinin son hakedişinin ödenmeyeceği şeklindeki söz konusu düzenlemenin idarenin yetki ve görev alanında olmadığı gibi kanunu hiçbir bağlayıcılığının da bulunmadığı, diğer yandan söz konusu düzenleme ile yüklenicinin mağdur edilmesinin 4734 sayılı Kanun’un 43’üncü maddesi ile 4735 sayılı Kanun’un 12’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “İnşaat, Sıhhi Tesisat, Kazan Dairesi İşleri, Boya İşçiliği, Marangozhane İşleri ve Kumlama Tezgahlarının Çalıştırılması” olarak belirlendiği,

Anılan Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı 49’uncu maddesinde “…49.14. Yüklenici, son istihkak belgeleri ile birlikte çalıştırdığı bütün personelin özlük haklarını (maaş, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti ve yol bedellerini) ödediğine dair ibra belgelerini getirecektir. Ayrıca, kıdem tazminatını yatırdığına dair banka makbuzunun aslını veya suretini idareye ibraz edecektir. Getirmediği taktirde istihkakı ödenmeyecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Bununla birlikte İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen 49.14’üncü maddesinde yer alan söz konusu düzenleme, ihale konusu işe ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 36.3.14’üncü maddesinde de yer almakta olup, bahsi geçen düzenlemeden yüklenicinin son istihkak belgeleri ile birlikte çalıştırdığı bütün personelin özlük haklarını ödediğine dair ibra belgelerini getireceği, ayrıca kıdem tazminatını yatırdığına dair banka makbuzunun idareye ibraz edileceği ve söz konusu belgeler getirilmediği taktirde yüklenicinin istihkakının ödenmeyeceği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun Geçici 6’ncı maddesinde “Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.” hükmü,

1475 sayılı İş Kanunu’nun “Kıdem tazminatı” başlıklı 14’üncü maddesinde “Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin:

1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,

2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca,

3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle,

4. Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;

5. 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,

Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.

İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. 12/7/1975 tarihinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde kıdem tazminatı ödenmesi koşulları sayılmış olup, söz konusu koşulların gerçekleşmesi halinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenmesi öngörülmüştür.

Diğer yandan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.” hükmü yer almaktadır.

Bu bağlamda Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda yer verilen 38’inci maddesi uyarınca idarenin işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğinin kontrol edilmesi veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarların değerlendirilmesi, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden kesilerek ilgililere ödenmesi konusunda yetki ve sorumluluğu bulunmaktadır.

Bununla birlikte 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı ve taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde ise “Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu çerçevede kamu ihale mevzuatında yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılacak durumlar arasında personel ücretinin ödenmemesi durumu sayılmış olup, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32’nci maddesinde yer alan “bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar” şeklindeki tanım göz önünde bulundurulduğunda “ücret” niteliğinde sayılmayan “kıdem tazminatı” ödemelerinin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla İdari Şartname’nin 49.14 ve Sözleşme Tasarısı’nın 36.3.14’üncü maddelerinde yer verilen yüklenicinin son istihkak belgeleri ile birlikte kıdem tazminatını yatırdığına dair banka makbuzunun idareye ibraz edilmediği taktirde yüklenicinin istihkakının ödenmeyeceğine ilişkin düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı ve yükleniciye mevzuatta yer almayan ek bir külfet yüklediği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görüldüğünden ihalenin iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi